УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ
СУД
|
Судья Головня О.В.
|
Дело №22-816/2021
|
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
|
г.Ульяновск
|
12 мая 2021
года
|
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного
суда в составе:
председательствующего Кабанова В.А.,
судей Грыскова А.С. и Басырова Н.Н.,
с участием прокурора Поляковой И.А.,
осужденного Малышева С.Е. и его защитника – адвоката
Смирнова В.В.,
при секретаре Чеховой А.Ю.
рассмотрела в открытом судебном
заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению
государственного обвинителя Исаевой И.В., апелляционным жалобам осужденного
Малышева С.Е. на приговор Засвияжского
районного суда г.Ульяновска от 1 марта 2021 года, которым
МАЛЫШЕВ Сергей
Евгеньевич,
*** ранее
судимый:
1) приговором
Железнодорожного районного суда г.Ульяновска от 09.07.2007 (с учетом
постановления Заволжского районного суда г.Ульяновска от 04.06.2012) по ч.3
ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы
на срок 7 лет 5 месяцев, освобожденный по отбытии срока наказания 03.09.2013;
2) приговором
Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 22.01.2015 по ч.2 ст.232, ч.1
ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца,
освобожденный по отбытии срока наказания 19.05.2017,
осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения
свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии
строгого режима.
Постановлено:
- срок отбытия наказания в виде лишения свободы Малышеву
С.Е. исчислять со дня вступления приговора в законную силу;
- меру пресечения Малышеву С.Е. изменить с подписки о
невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, и до вступления
приговора в законную силу содержать его в ***, взять его под стражу в зале
суда;
- время содержания Малышева С.Е. под стражей в период с 1
марта 2021 до вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения
свободы в соответствии с п.«а» ч.3.1 и
ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день
отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором суда также разрешены вопросы относительно
процессуальных издержек и вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Грыскова А.С., изложившего краткое
содержание приговора, существо апелляционных жалоб и представления, выступления участников процесса, судебная
коллегия
УСТАНОВИЛА:
Малышев С.Е. признан виновным в незаконных приобретении и
хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступление им совершено 20 ноября 2020 года в *** при
обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель
Исаева И.В. считает приговор незаконным и необоснованным. Ссылаясь на
постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29.11.2016,
указывает, что суду необходимо мотивировать выводы относительно квалификации
преступления и назначенного наказания. Просит отменить приговор и передать
уголовное дело на новое судебное разбирательство.
В апелляционных жалобах (основной и дополнительной)
осужденный Малышев С.Е. не соглашается с приговором в связи с неправильной
квалификацией его действий. Указывает, что он признавал факт приобретения
наркотических средств, однако объем вмененного ему наркотического средства не
соответствует тому количеству, которое он хотел приобрести. Отмечает, что он
приобретал 0,5 грамма наркотика для личного употребления. Он не стал
приобретать «соль» в количестве 1 грамма, поскольку знал об уголовной
ответственности за данное преступление, а также у него не было денег. Кроме
того, в его телефоне сохранилась информация о приобретении им 0,5 грамма наркотика,
однако его доводы учтены не были. Считает, что его действия должны быть
переквалифицированы, поскольку его умысел был направлен на приобретение 0,5
грамма «соли». Также полагает, что его действия следует расценивать как попытку
хранения наркотических средств, поскольку они были совершены в ходе проведения
оперативно-розыскных мероприятий. Просит отменить приговор и передать дело на
новое судебное разбирательство либо переквалифицировать его действия на ч.3
ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ.
В судебном заседании:
- прокурор Полякова И.А. поддержала доводы апелляционного
представления и просила их удовлетворить, в удовлетворении доводов жалоб
просила отказать;
- осужденный Малышев С.Е., защитник – адвокат Смирнов В.В.
поддержали доводы жалоб и апелляционного представления.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных
представления и жалоб, выслушав выступления участников процесса, судебная
коллегия считает приговор суда подлежащим изменению.
Судебное
разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне с соблюдением
требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправии
сторон, с выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения
уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по
уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины,
мотивов, целей преступления.
В
приговоре дана надлежащая оценка всем непосредственно исследованным
доказательствам как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них
суд положил в его основу, а какие отверг, приведены убедительные аргументы
принятых решений по данным вопросам, с которыми судебная коллегия полагает
необходимым согласиться.
Суд обоснованно не принял во внимание показания осужденного
в части того, что им приобреталось меньшее количество наркотического средства,
чем ему инкриминируется, поскольку данные доводы не нашли своего подтверждения;
Малышев таким образом пытается приуменьшить свою ответственность за содеянное.
Из существа показаний осужденного Малышева С.Е., данных в
качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что 20.11.2020 около 16 часов
00 минут решил приобрести наркотическое
средство «соль» для личного употребления. С этой целью с помощью интернета
договорился о приобретении наркотического средства «соль» весом 0,5 г. Через
сотовый телефон перечислил денежные средства в сумме не менее 1500 рублей на
банковский счет, присланный оператором интернет-магазина, а спустя несколько минут пришло сообщение с
указанием адреса местонахождения «закладки». Через «Г***» установил, что
«закладка» находится на улице *** в районе дачных участков ***, куда он и
направился вместе со своим знакомым П*** Приехав по координатам, он пошел
искать закладку, а П*** остался на дороге. Обнаружив закладку и посмотрев
содержимое, убрал стрип-пакет в левый карман своей куртки. Вернулся к П*** и
отошел около 100 метров от места закладки, примерно в 17 часов 00 минут к ним
подошли сотрудники полиции, в отделе полиции с участием двух понятых и
разъяснением прав у него в левом кармане куртки был обнаружен стрип-пакет с
порошкообразным веществом светло-голубого цвета внутри, который был упакован.
По окончании личного досмотра был составлен соответствующий протокол, с которым
он ознакомился и в нем расписался как и все участвующие лица.
При
проверке показаний на месте Малышев С.Е. показал, что на расстоянии 650 метров в северо-западном направлении от
дома *** возле деревянной изгороди, в
углу, он обнаружил тайник с наркотическим средством «соль», прикопанный в опавшей листве, которое
забрал, положив его в левый карман своей куртки, а также указал место, где он
был задержан сотрудниками полиции – в 500 метрах к западу от дома ***.
Тщательным образом, проанализировав вышеприведенные
показания осужденного, которые им давались при различных следственных действиях
(допрос, проверка показаний на месте), суд обоснованно признал их достоверными
и положил в основу приговора. Из материалов дела следует, что показания
Малышева на предварительном следствии были получены с соблюдением норм
уголовно-процессуального закона, допрашиваемому лицу разъяснены процессуальные
права, а также положения ст.51 Конституции РФ - не свидетельствовать против
самого себя, своих близких родственников, однако воспользоваться этим он не
пожелал, добровольно дал подробные показания в присутствии адвоката, протоколы
были ими прочитаны и подписаны. Каких-либо замечаний по ходу проведения следственных
действий, а также жалоб, заявлений о применении недозволенных методов ведения
следствия, плохом самочувствии, невозможности присутствия на допросе или по
иным обстоятельствам в ходе предварительного следствия от осужденного и его
адвоката не поступало.
Более того, о достоверности показаний Малышева
свидетельствует и тот факт, что, давая показания об обстоятельствах совершения
преступления, он не пытался переложить ответственность на иное лицо, а
напротив, не скрывал непосредственно свои действия, подробно указывая, где и
как приобрел наркотик, куда положил до момента задержания.
Учитывая
изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал показания Малышева
допустимыми и достоверными, положив их в основу приговора, поскольку в
существенных моментах они согласуются как между собой, так и с другим
доказательствами.
В
частности, помимо вышеприведенных показаний Малышева его вина подтверждается
показаниями свидетеля П***, который принимал участие при личном досмотре
осужденного в качестве понятого и подтвердил обнаружение наркотика. Оснований
не доверять показаниям отмеченного лица не имеется, данных о том, что понятой –
подставное лицо, материалы уголовного дела не содержат, а потому аргументы
осужденного в суде апелляционной инстанции отвергаются.
Согласно показаниям
оперуполномоченного ОНК ОМВД России по Засвияжскому району г.Ульяновска Т***,
данным в судебном заседании, 20 ноября 2020 года поступила оперативная
информация о том, что Малышев С.Е. осуществляет незаконные операции с
наркотическими средствами. Данная информация явилась поводом для проведения 20
ноября 2020 года в отношении Малышева С.Е. оперативно-розыскного мероприятия
«наблюдение», которое он проводил совместно с сотрудником Г*** Наблюдение за
Малышевым С.Е. осуществлялось примерно с 16 часов 40 минут у ***. Они видели,
как Малышев и П*** прошли в сторону дач, в сторону указанного дома. Затем они
разделились, П*** стоял на рассматриваемом участке, Малышев пропал из поля
зрения, а потом вернулся, затем указанные лица ими были остановлены. В отделе
полиции произведен личный досмотр Малышева С.Е., в присутствии двоих понятых с
разъяснением прав у того был обнаружен в том числе полиэтиленовый стрип-пакет с
порошкообразным веществом светло-голубого цвета внутри. По поводу изъятого
Малышев С.Е. пояснил, что наркотическое средство «соль» он приобрел через
Интернет для личного употребления. Изъятый стрип-пакет с порошкообразным
веществом с момента изъятия его у Малышева С.Е. и до его упаковки с поля его
зрения не пропадал, никто из присутствующих при личном досмотре его из кабинета
не выносил и не имел возможности что-либо в него досыпать. Обнаруженное
вещество при личном досмотре не взвешивалось, и его размер был установлен
только в ходе проведенного экспертного исследования. Сам момент приобретения
Малышевым наркотического средства свидетель не видел.
Проанализировав показания указанных свидетелей и сопоставив
их с показаниями Малышева на досудебной стадии, суд обоснованно принял их как
достоверные и положил в основу судебного акта, поскольку они последовательны,
логичны, подтверждаются исследованными материалами дела. Каких-либо
существенных противоречий, которые бы взаимоисключали сведения относительно
обстоятельств произошедшего, в показаниях отмеченных лиц не содержится.
Оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей, а также каких-либо
обстоятельств, свидетельствующих об их заинтересованности в исходе дела,
незаконном привлечении Малышева к уголовной ответственности, судом установлено
не было, не усматривает этого и судебная коллегия.
Каких-либо
объективных данных, которые давали бы основание считать, что доказательства по
делу сфальсифицированы, а уголовное дело сфабриковано, не имеется.
Судом первой инстанции в основу приговора обоснованно
положены результаты оперативно-розыскной деятельности, которая проводилась в
соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Результаты указанной деятельности были надлежащим образом приобщены к
материалам дела, исследованы в судебном заседании, подтверждены показаниями
свидетелей, принимавших участие в проведении оперативных мероприятий, проверены
и оценены судом как достоверные и допустимые доказательства.
По
смыслу ст.21
Закона «Об ОРД» надзор за оперативно-розыскной деятельностью осуществляет
прокурор. В материалах уголовного дела также не имеется данных о том, что
прокурором в рамках своих полномочий были выявлены факты нарушения закона при
проведении ОРМ оперативными сотрудниками.
Всесторонне
и полно исследовав материалы дела, дав собранным доказательствам в их
совокупности надлежащую оценку, суд квалифицировал действия Малышева С.Е. по
ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта
наркотического средства в крупном размере.
Однако, признавая Малышева С.Е. виновным по ч.2 ст.228
УК РФ по признаку совершения незаконного хранения без цели сбыта наркотического
средства в крупном размере, суд первой инстанции не учел следующее.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п.7
постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года
№14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими
средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным
хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их
аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные
вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные
вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением
этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления
(содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).
Принимая во внимание изложенное, объективная сторона
незаконного хранения наркотического средства включает в себя непосредственное
владение указанным средством и, как следствие, возможность распоряжения
наркотиком.
Между тем, на основе показаний сотрудника полиции Т***,
данных в судебном заседании, зафиксированных в протоколе, а также на
аудиозаписи, прослушанной судебной коллегией при подготовке к рассмотрению
дела, установлено, что в ходе ОРМ «Наблюдение» он с сотрудником Г*** видел, как
Малышев и П*** прошли в сторону дач, разделились, П*** стоял на рассматриваемом
участке, Малышев пропал из поля зрения, а потом вернулся, затем указанные лица
ими были остановлены. Согласно признанным достоверными показаниям осужденного
Малышева на досудебной стадии, как только он нашел закладку и убедился, что там
наркотическое средство, вернулся к П***, они направились обратно и были
остановлены сотрудниками полиции.
Таким
образом, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота у
Малышева С.Е. сотрудниками правоохранительных органов, в непосредственное
владение осужденного фактически не передано, поскольку у него не возникло
возможности распорядиться им, судебная коллегия по данному делу при таких
обстоятельствах, в том числе, учитывая правила толкования всех неустранимых
сомнений в пользу обвиняемого, закрепленные в ч.3 ст.14
УПК РФ, а также ч.3 ст.49
Конституции Российской Федерации, приходит к выводу о необходимости изменения
приговора путем исключения из осуждения Малышева С.Е. по ч.2 ст.228
УК РФ признака незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в
крупном размере и, соответственно, смягчения наказания.
Действия Малышева С.Е., принимая во внимание, что сам
момент приобретения наркотика не наблюдался, то есть наркотическое средство
приобреталось не под контролем оперативных сотрудников, следует квалифицировать
как оконченный состав по ч.2 ст.228
УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в
крупном размере.
Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного, размер
наркотического средства, установленного экспертным путем исходя из массы
наркотика, правильно относится к крупному.
Судом в полной мере
учтены смягчающие осужденному наказание обстоятельства, при этом каких-либо
иных смягчающих обстоятельств, на что указывается в жалобах, в том числе не
предусмотренных ст.61 УК РФ, не установлено.
Обстоятельством, отягчающим наказание осужденному, суд
обоснованно признал рецидив преступлений.
Исходя из общественной опасности содеянного, обстоятельств
его совершения, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения
осужденному наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии
обстоятельств, дающих основание для назначения наказания с применением
ст.ст.64, 73, 53.1, ч.3 ст.68 УК РФ, а также для изменения категории
преступления по правилам ч.6 ст.15 УК РФ. Выводы суда в этой части надлежащим
образом мотивированы в приговоре.
Материалы дела, характеризующие личность осужденного,
исследованы полно, всесторонне и объективно.
Что
касается вида исправительного учреждения (осужденному определен строгий режим),
то судом первой инстанции он назначен неправильно, поскольку в действиях осужденного
в силу п.«а» ч.3
ст.18 УК РФ имеет место особо опасный рецидив преступлений, а не
опасный, как указано судом при обсуждении вида исправительного учреждения, так
как Малышев ранее осуждался к лишению свободы за совершение особо тяжкого
преступления (приговор от 09.07.2007) и тяжкого преступления (приговор от
22.01.2015), в связи с этим ему должно быть назначено отбывание наказания в
исправительной колонии особого режима либо отбывание части срока наказания
может быть назначено
в тюрьме.
Вместе
с тем судебная коллегия в силу ст.389.24 УПК РФ лишена возможности устранить
допущенное судом первой инстанции неправильное применение уголовного закона
ввиду отсутствия в этой части доводов апелляционного представления. Что
касается аргументов участвующего в суде апелляционной инстанции прокурора
Поляковой И.А. о возможности устранения данной ошибки по имеющемуся
апелляционному представлению, то они отвергаются, поскольку не основаны на положениях
вышеотмеченной статьи.
Протокол судебного заседания соответствует требованиям
уголовно-процессуального закона, он полно и объективно отражает ход судебного
заседания.
Все
ходатайства, заявленные в ходе судебного разбирательства сторонами, в том числе
о допросе свидетелей, рассмотрены судом в полном соответствии с положениями УПК
РФ, в протоколе судебного заседания приведены надлежащие мотивировки принятых
решений с учетом представленных по делу доказательств, дополнений к судебному
следствию от участников процесса не поступило, все были согласны закончить
судебное следствие и перейти к прениям сторон.
Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны
председательствующего судьи и гособвинителя проявлялись предвзятость либо
заинтересованность по делу, а также обвинительный уклон. Правом отвода
председательствующему по делу судье, а также гособвинителю осужденный и его
защитник в ходе рассмотрения дела не воспользовались.
Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона,
неправильного применения уголовного закона, влекущих за собой отмену приговора,
по делу не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13,
389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Засвияжского
районного суда г.Ульяновска от 1 марта 2021 года в отношении Малышева Сергея Евгеньевича изменить.
Исключить из осуждения Малышева С.Е. по ч.2 ст.228
УК РФ признак незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в
крупном размере.
Считать Малышева С.Е. осужденным по ч.2 ст.228
УК РФ за совершение незаконного приобретения без цели сбыта наркотического
средства в крупном размере.
Смягчить Малышеву С.Е. наказание, назначенное по ч.2 ст.228
УК РФ, до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные
представление и жалобы – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть
обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Шестого
кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1
УПК РФ.
Кассационные жалоба, представление,
подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями
401.7 и 401.8
УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со
дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под
стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения,
вступившего в законную силу.
Осужденный Малышев С.Е. вправе
ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании
суда кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи
