УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

Судья  ***                                                 Дело-22-265/2011 год

 

КАССАЦИОННОЕ   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

г.  Ульяновск                                                                                   09 февраля 2011 года

 

Судебная  коллегия  по уголовным делам  Ульяновского  областного  суда    в составе:           

председательствующего Львова Г.В.,        

судей Геруса М.П.,  Кабанова В.А.,

при  секретаре Кобине О.В.

рассмотрела в судебном заседании 09 февраля 2011 года кассационное представление  государственного обвинителя Кузьмичева А.Г., кассационные жалобы защитника Котельникова В.А. в интересах осужденного Кошелева А.В., защитника Шамова А.И. в интересах осужденного Давыдова А.Н. на приговор Сенгилеевского районного суда Ульяновской области от 23 декабря 2010 года, которым  

ДАВЫДОВ  А*** Н***, ***, несудимый,

 

осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ  к лишению свободы на 3 года с отбыванием наказания  в исправительной колонии строгого режима. 

Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 23 декабря 2010 года.

 

КОШЕЛЕВ  А*** В***, ***, несудимый,

 

осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ к лишению свободы на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания  в исправительной колонии строгого режима. 

Осужденный содержится под стражей.

Срок наказания постановлено исчислять с  08 сентября  2010 года.

Принято решение относительно вещественных доказательств.

 

Заслушав доклад судьи Геруса М.П., выступления прокурора Хуртиной А.В., защитников Шамова А.И., Котельникова В.А., Мухамедгалиева Ю.Р., судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А :

 

В кассационном представлении государственный обвинитель Кузьмичев А.Г. просит отменить приговор в отношении  Давыдова А.Н. и Кошелева А.В. по следующим основаниям.

В нарушение ст. 307 ч. 4 УПК РФ в приговоре недостаточно мотивирован вопрос назначения осужденным наказания.  Без учета общественной опасности совершенного преступления и личности осужденным назначено несправедливо мягкое наказание. Осужденному Давыдову А.Н. необоснованно назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ. Назначенное осужденному Кошелеву А.В. наказание в виде лишения свободы на 5 лет 6 месяцев является необоснованно мягким и недостаточным для исправления.

 

В кассационной жалобе защитник - адвокат Котельников В.А. в интересах осужденного Кошелева А.В. не соглашается с приговором суда, считая его незаконным, несправедливым и необоснованным. Указывает, что  вина Кошелева А.В.  не доказана. Обвинение построено только на показаниях осужденного Давыдова и Кошелева, а также результатах ОРМ. Однако, по мнению защитника, результаты ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств подведены с нарушением Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».  В частности, у оперативных сотрудников отсутствовали сведения о том, что Кошелев и Давыдов готовились к сбыту наркотических средств или ранее совершали аналогичные действия. При таких обстоятельствах проведенное ОРМ  «проверочная закупка» наркотических средств является  провокацией, облаченной в форму ОРМ, и её результаты не могут являться допустимым доказательством. Считает, что отсутствуют доказательства наличия у Кошелева А.В. умысла на сбыт наркотических средств. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Просит приговор суда отменить и уголовное дело в отношении осужденного Кошелева А.В. прекратить.         

 

В кассационной жалобе защитник Шамов А.И. в интересах осужденного Давыдова А.Н. просит изменить приговор, назначив  осужденному  условное наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Считает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел положения ст. 60 УК РФ.

По мнению защитника, с учетом всей совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе и признанных судом исключительными, имелись все основания для назначения  осужденному Давыдову условного наказания с возложением ряда обязанностей, способствовавших исправлению и выздоровлению осужденного.  Обращает внимание на наличие у осужденного Давыдова ряда тяжелых заболеваний, дающих ему право на обращение в суд с ходатайством об освобождении от дальнейшего отбывания наказания в соответствии со ст. 81 УК РФ.  Однако это будет возможно только при поступлении осужденного к месту отбывания наказания. Просит судебную коллегию проявить гуманность.

 

В судебном заседании кассационной инстанции: прокурор Хуртина А.В.  поддержала доводы кассационного представления и возражала против доводов кассационных жалоб; защитники Котельников  В.А., Шамов А.И., Мухамедгалиев Ю.Р. поддержали доводы кассационных жалоб и возражали против доводов кассационного представления.

Проверив материалы дела, исследованные судом первой инстанции, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным, справедливым.

Вина  осужденных Давыдова А.Н. и Кошелева А.В. в совершении инкриминируемого деяния доказана помимо их собственных показаний,  показаниями свидетелей  Г*** В.А., И*** А.С.,  Г*** Д.Н.,  К*** Е.Г. и С*** А.С.,  справкой об исследовании, заключением физико-химической экспертизы, письменными материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств и другими доказательствами, подробный анализ которым дан в приговоре.

Так, из показаний  свидетеля Г*** В.А. следует, что  *** апреля 2010 г. поступила оперативная информация о том, что  жители г. С*** А*** и А*** занимаются сбытом наркотических средств. Было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств, ему было поручено выступить в качестве закупщика.  Он договорился  о приобретении наркотического средства марихуаны с Давыдовым А.н. и встрече с ним *** апреля 2010 года в 13 часов 30 минут около кинотеатра «С***», расположенного в г. С*** на ***, д. ***.  До выезда в                 г. С*** в присутствии понятых с составлением протоколов был проведен его личный досмотр, ему были вручены деньги в сумме 4500 рублей и цифровой диктофон. Также был произведен досмотр автомобиля, на котором предстояло совершить поездку в г. С***.   В условленное время он приехал в г. С***, где к  нему подошел Давыдов А.Н., они поздоровались, поговорили немного. Затем Давыдов сказал, что ему надо позвонить, и отошел в сторону. Затем Давыдов подошел и сел к нему в машину и сказал адрес, куда ехать. Они по пути заехали в аптеку, а затем поехали на ул. К*** и остановились у одного из домов, где к ним в автомашину сел Кошелев А.В. Последний передал ему (Г***) сверток из тетрадной бумаги, в котором находилось вещество растительного происхождения со специфическим запахом.  Кошелев пояснил, что это вещество для пробы. Он (Г***) спросил, сколько будет стоить вся партия наркотика, на  что Кошелев ответил, что 4500 рублей. Он (Г***) передал Кошелеву деньги в сумме 4500 руб., врученные для проверочной закупки.  Кошелев сказал, что нужно подождать минут 40, пока он съездит за наркотическим средством. Кошелев  сел в другую машину и уехал, а они с Давыдовым вернулись к кинотеатру  «С***» и стали ждать.  Давыдов периодически созванивался с кем-то по мобильному телефону. Через некоторое время Давыдов сказал, что нужно ехать. Они  вновь подъехали к тому же месту, что и первый раз. Давыдов вышел из автомашины  и пошел к одному из домов, затем Давыдов вернулся и передал ему бумажный конверт с веществом растительного происхождения со специфическим запахом. Затем они поехали к кинотеатру «С***», где расстались с Давыдовым. Затем он поехал в УФСКН Ульяновской области, где в присутствии двух понятых выдал сверток из тетрадной бумаги и бумажный конверт, в которых находилось  вещество растительного происхождения со специфическим запахом, полученное при  проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у Давыдова и Кошелева.  Также он выдал диктофон, где при осмотре и прослушивании обнаружен файл с аудиозаписью. Указанный файл при помощи компьютера перенесен на CD-диск, который, как и  вещество в бумажном свертке и бумажном конверте, упакован, опечатан, заверен подписями понятых и  участников.

Из показаний оперуполномоченного  УФСКН - свидетеля  И*** А.С., допрошенного в качестве свидетеля в судебном заседании, следует, что в начале апреля 2010 г. в оперативную службу управления поступила оперативная информация о том, что  жители г. С*** А*** и А*** занимаются сбытом наркотических средств в г. С***. Руководством управления было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств с вынесением соответствующего постановления.  Г*** А.В.  было поручено выступить в качестве приобретателя у данных лиц наркотических средств.  До выезда для проведения ОРМ *** апреля 2010 г.  в управлении в  присутствии понятых он досмотрел Г*** В.А. Также Г*** были вручены вручены деньги в сумме 4500 рублей и цифровой диктофон. Также был произведен досмотр автомобиля, на котором Г*** предстояло совершить поездку в г. С***.  Другому сотруднику – Г*** Д.Н. было поручено осуществлять видеонаблюдение за проведением ОРМ «проверочная закупка».  С этой целью ему вручили видеокамеру с чистой видеокассетой. Касетоприемник видеокамеры был опечатан. Г*** В.А. предварительно договорился  о приобретении наркотического средства марихуаны с Давыдовым А.Н. и о встрече с ним *** апреля 2010 года в 13 часов 30 минут в г. С*** около кинотеатра «С***» на ***, д. ***.  К месту встречи Г*** выехал на служебной автомашине ВАЗ- ***, госномер ***.  Он (Г***) на другом автомобиле поехал следом для осуществления наблюдения.  В назначенное время и в указанном месте к  Г*** В.А. подошел Давыдов А.Н., они поздоровались, поговорили. Затем Давыдов отошел в сторону и с кем-то поговорил по мобильному телефону. После этого Давыдов вернулся к Г***. Они сели в автомашину и направились в сторону ул. Л***, остановились у ТЦ «***», где Давыдов зашел в аптеку. Затем Давыдов вновь сел в автомашину к Г***, и они поехали на ул. К*** и остановились у дома № ***.  Примерно в 14 час. 05 мин. к автомашине подошел Кошелев А.В. и сел на заднее пассажирское сидение. Примерно через 3 минуты Кошелев вышел из автомашины, пересел в другую автомашину и уехал. Далее за Кошелевым наблюдение не велось ввиду возможной расшифровки мероприятия. Г*** и Давыдов на автомашине уехали к кинотеатру «С***» и стали ждать. Примерно в 14 час. 50 мин. автомашина с Г*** и Кошелевым вновь поехала на ул. К*** и остановилась у дома № ***.  Давыдов вышел из автомашины и направился к дому № *** по ул. К***, где встретился с Кошелевым и затем вернулся к автомашине Г***, а Кошелев направился в сторону переулка Т***. Давыдов сел в автомашину к Г***, и они доехали до кинотеатра «С***», где Давыдов вышел  из машины и направился в сторону ул. О***. Г*** В.А. на служебной автомашине направился в УФСКН России по Ульяновской области, где Г*** в присутствии понятых выдал вещество, приобретенное в ходе ОРМ «проверочная закупка», и диктофон, а Г***  выдал видеокамеру.

Свидетель Г*** Д.Н. по обстоятельствам осуществления видеонаблюдения за ходом ОРМ «проверочная закупка» *** апреля 2010 г. дал показания, аналогичные показаниям свидетеля  И*** А.С.  Пояснил, что, возвратившись в УФСКН, он выдал видеокамеру. С помощью компьютера  имевшуюся на видеокамере видеозапись перенесли на CD-диск. Диск был упакован, опечатан,  на упаковке расписались понятые и участвующие лица.

Из показаний  в судебном заседании свидетеля К*** Е.Г. следует, что  *** апреля 2010 г. он, а также С*** А.С. участвовали в качестве понятых при личном досмотре Г*** В.А., которому затем были вручены деньги в сумме 4500 рублей и диктофон. Одному из сотрудников была вручена видеокамера. Также была осмотрена автомашина ВАЗ-*** черного цвета.  По всем произведенным действиям были составлены протоколы, в которых они расписались. После этого сотрудники УФСКН выехали к месту проведения ОРМ. После возвращения в одном из кабинетов Г*** В.А. выдал сверток из тетрадной бумаги и  бумажный конверт, в которых находилось вещество растительного происхождения со специфическим запахом. Также Г*** выдал диктофон, с которого запись была перенесена на диск, а Г*** выдал видеокамеру, с которой видеозапись также перенесена на диск.  Сверток и бумажный конверт с веществом, выданные Г***, а также диски с записями с диктофона и видеокамеры были упакованы, опечатаны, на упаковке расписались они – понятые и все участвующие лица.

Показания свидетеля С*** А.С., данные в ходе предварительного следствия, аналогичны показаниям свидетеля  К***.

Осужденные  Давыдов А.Н. и Кошелев А.В. в судебном заседании  полностью признали себя виновными в предъявленном обвинении.

Из показаний  Давыдова А.Н. в судебном заседании следует, что *** апреля 2010 г.  ему позвонил малознакомый парень по имени В***  и попросил продать марихуану в размере одного граненого стакана. Он согласился помочь, зная, что марихуану  продает Кошелев А.В.  В тот же день около 13 час. 30 мин. они встретились в г. С*** около кинотеатра «С***» на ***, д. ***. В*** к месту встречи приехал на  черной автомашине ВАЗ-***. Он (Давыдов) по мобильному телефону позвонил Кошелеву А.В. и сказал, что есть покупатель на стакан марихуаны. Кошелев согласился, и они договорились встретиться.  Вместе с В*** на автомашине они подъехали к дому № *** по ул. К***. К ним в машину сел Кошелев А.В., который передал В*** марихуану для пробы в свертке из тетрадной бумаги. В*** уточнил у Кошелева, сколько стоит стакан марихуаны, и передал  Кошелеву деньги в сумме 4500 рублей. Кошелев пояснил, что он съездит за марихуаной, а им надо подождать минут 40 на том же месте. Затем Кошелев вышел из машины, пересел в другую машину и уехал. Через некоторое время ему на мобильный телефон позвонил Кошелев и сказал, что нужно подъехать. Подъехав на машине с В*** к дому № *** на ул. К***, он вышел из машины, прошел к дому № ***, где встретился с Кошелевым, получил от него  бумажный пакет с марихуаной. Затем он вернулся к автомобилю, передал пакет с марихуаной В***. Доехав до ***, они с В*** расстались.

Из  показаний  Кошелева А.В. в судебном заседании следует, что *** апреля 2010 г. ему позвонил Давыдов А.Н., который   спросил, есть ли у него для продажи марихуаны. Он ответил, что у него лично нет, но он  узнает и перезвонит. Через некоторое время он позвонил Давыдову и сказал, чтобы они приехали к дому № *** по ул. К***. Когда машина приехала, то он сел в неё. В машине был Давыдов, Г*** В*** и еще мужчина. Все были в состоянии наркотического опьянения. Он передал В*** для пробы часть марихуаны. Тот спросил, сколько стоит вся партия. Он ответил, что 4500 рублей, и В*** передал ему указанную сумму.  Он сказал, чтобы его подождали. Сам съездил в с. ***, там  забрал у знакомого марихуану, после чего вернулся в г. С*** и на перекрестке ул. К*** и переулок Т*** на землю у забора положил сверток с наркотическим средством. Затем он созвонился с Давыдовым, и, когда они подъехали, показал Давыдову сверток. Давыдов забрал сверток и пошел в автомашину.  

Согласно справки об исследовании и заключению физико-химической экспертизы, вещество, добровольно выданное Г*** В.А. *** апреля 2010 г.,  является наркотическим средством каннабисом (марихуаной). Масса вещества с учетом  затрат на исследование составила 90, 93 грамма.

Показания осужденных  Давыдова А.Н. и Кошелева А.В. в судебном заседании, а также показания вышеуказанных свидетелей  согласуются с письменными материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств, проведенного *** апреля 2010 года.

Действия  Давыдова А.Н. и Кошелева А.В. правильно квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, преступление не было доведено до конца по не зависящим от этих лиц обстоятельствам.

По смыслу закона, под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи их другим лицам.

Судом установлено, что осужденные Давыдов и Кошелев совместно выполняли объективную сторону преступления, направленного на незаконную передачу наркотиков за вознаграждение другому лицу, то есть на распространение наркотиков, действовали по заранее достигнутой  договоренности и согласованно, таким образом, они совершили преступление по предварительному сговору группой лиц. Это  подтверждается  показаниями  свидетелей Г*** В.А., И*** А.С.,  Г*** Д.Н.,  показаниями самих осужденных в судебном заседании, также материалами ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств.

Поскольку сбыт наркотических средств осуществлялся под контролем правоохранительных органов, с последующим изъятием наркотических средств из незаконного оборота, действия Давыдова и Кошелева правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, который не был доведен до конца по не зависящим от  воли осужденных обстоятельствам.

В соответствии с  Постановлением Правительства РФ от 07  февраля 2006 г. размер наркотического средства является крупным.

 

Наказание  осужденным  Давыдову А.Н. и Кошелеву А.В. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ.

Давыдов А.Н. по месту жительства характеризуется в целом удовлетворительно, участвовал в общественной жизни города, имеет много наград за спортивные достижения. На учете у врача-нарколога  и психиатра не состоит.  Привлекался к административной ответственности.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Давыдова А.Н., учтены: признание вины, раскаяние в содеянном,  активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других соучастников преступления, состояние его здоровья и состояние здоровья его близких родственников. 

Признав исключительными  часть обстоятельств, смягчающих наказание, суд обоснованно  пришел к выводу о необходимости назначения Давыдову А.Н. наказание в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ. В этой части доводы кассационного представления несостоятельны.

Кошелев А.В. по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется в основном отрицательно; по месту работы – положительно. На учете у врача-нарколога и психиатра не состоит.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кошелева А.В., учтено признание вины и состояние его здоровья.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное осужденным Давыдову и Кошелеву  наказание является справедливым.

Оснований для смягчения назначенного наказания, назначения осужденному  Давыдову А.Н. условного наказания, как просит защитник Шамов А.И. в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит.

Также отсутствуют и основания для назначения осужденным Давыдову А.Н. и Кошелеву А.В. более строгого наказания, как ставится вопрос в кассационном представлении.

Доводы кассационной жалобы защитника Котельникова В.А. о том,  что сотрудники правоохранительных органов спровоцировали  осужденного Кошелева А.В.  на совершение преступления, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. Вопреки доводам кассационной жалобы защитника Котельникова В.А., в материалах дела имеется рапорт старшего оперуполномоченного  УФСКН РФ по  Ульяновской области от *** апреля 2010 г., из которого следует, что  поступила оперативная информация о преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков  в отношении двух лиц по имени А*** и А***, проживающих в г. С***, один из которых использует мобильный телефон аб. № ***.  Имеется и постановление от *** апреля 2010 г. о проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у указанных жителей г. С***. В судебном заседании суда первой инстанции свидетели И***, Г***, Г*** также подтвердили, что  при проведении ОРМ «проверочная закупка» проверялась  оперативная информация о причастности осужденных Давыдова и Кошелева к незаконным операциям с наркотическими средствами.

Суд правильно  пришел к выводу о том, что  оперативно-розыскное мероприятие по проведению проверочной закупки наркотических средств у осужденных *** апреля 2010 г. осуществлялось в рамках Федерального Закона  РФ № 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», каких-либо  нарушений при этом не было допущено. Как следует из материалов уголовного дела, деятельность сотрудников правоохранительных органов была направлена на выявление  сбытчиков наркотических средств, пресечение преступной деятельности и изъятие наркотических средств из незаконного оборота. Закон предусматривает возможность проведения проверочной закупки для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. В действиях сотрудников правоохранительных органов, проводивших проверочную закупку, признаков подстрекательства, склонения в прямой или косвенной форме к совершению преступления осужденных не усматривается.

Оперативно-розыскное мероприятие и следственные действия по делу были проведены с соблюдением закона, собранные доказательства являются допустимыми и достаточными для подтверждения причастности осужденных к вышеуказанному преступлению и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на совершение преступления, который сформировался независимо от деятельности  сотрудников правоохранительных органов.

Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. На основании совокупности всех исследованных в  судебном заседании доказательств, суд обоснованно сделал вывод о доказанности вины  осужденных Давыдова А.Н. и Кошелева А.В. в инкриминируемом деянии. При этом в приговоре выводы суда надлежащим образом  мотивированы со ссылкой на доказательства. За основу доказательств  вины осужденных судом приняты те доказательства, которые получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и Федерального Закона  РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»,  которые нашли свое подтверждение в ходе судебного следствия.  Исследованным доказательствам дана правильная оценка. Фактические обстоятельства дела изложены в соответствии с доказательствами. Причины противоречий в собранных по делу доказательствах были выяснены в стадии судебного разбирательства. Все исследованные доказательства в приговоре проанализированы.  Не согласиться с выводами суда о признании достоверными одних доказательств и несостоятельными других у судебной коллегии не имеется  оснований. В приговоре с приведением мотивов  указано на допустимость доказательств, которые подвергались сомнению со стороны защиты.

Как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании не установлено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Таким образом, отсутствуют основания для отмены или изменения приговора по доводам кассационного представления и кассационных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

 

Приговор Сенгилеевского районного суда Ульяновской области от 23 декабря 2010 года в отношении ДАВЫДОВА  А***  Н***  и  КОШЕЛЕВА  А***  В***  оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы - без удовлетворения.

 

Председательствующий

 

Судьи