УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
*** Дело № 22 – 4235/2011 г.
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск
02
ноября 2011 года
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего Бешановой С.Н.,
судей Ерофеевой Е.Ю.
и Ленковского С.В.,
при секретаре
Ульяниной Э.С.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании 02 ноября 2011 года кассационные жалобы осужденного Никишина С.Ю. и его
защитника - адвоката Насырова Н.Х. на
приговор Новоспасского районного суда
Ульяновской области от 13 сентября
2011 года, которым
НИКИШИН С*** Ю***,
судимый: 22 апреля 2009 года по ч. 2 ст. 330 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения
свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в 2
года,
осужден по ч. 3 ст.
30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.
5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Кузоватовского районного суда от
22 апреля 2009 года Никишину С.Ю. отменено и в соответствии со ст. 70 УК РФ по
совокупности приговоров окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием
наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде
домашнего ареста изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в
зале суда.
Срок наказания
постановлено исчислять с 13 сентября 2011 года.
Приговором решена
судьба вещественных доказательств.
Принесенное по делу кассационное представление государственного
обвинителя - заместителя прокурора Новоспасского района Ульяновской области
Вдовина С.П. отозвано в соответствии с частью 3 статьи 359 УПК РФ.
Заслушав доклад
судьи Ерофеевой Е.Ю., выступления адвоката Насырова Н.Х. и прокурора Лобачевой
А.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда
Никишин С.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического
средства героин (диацетилморфин) в крупном размере массой 1,058 грамма.
Преступление
совершено им 21.02.2011 года в р.п. К*** Ульяновской области, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В кассационной
жалобе осужденный Никишин С.Ю., не соглашаясь с приговором суда, считает
незаконным и несправедливым. Указывает, что свою вину он признал частично,
раскаивается в содеянном, активно способствовал раскрытию преступления, по
месту жительства характеризуется положительно. Полагает, что наркотические
средства не распространял. По его мнению, сотрудники наркоконтроля потасовывают
факты, работают незаконно, провоцируют население на приобретение и употребление
наркотических средств. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое
рассмотрение.
В кассационной
жалобе адвокат Насыров Н.Х. считает приговор суда незаконным, необоснованным и
подлежащим изменению. Указывает, что Никишин С.Ю., получив деньги от П*** и С***
по их просьбе приобрел героин в г. С*** и передал указанным лицам, то есть
являлся посредником, и его действия следует квалифицировать как соучастие в
приобретении наркотических средств, а не как сбыт. На момент обращения к
нему П*** и С***, осужденный не имел при
себе наркотического средства. Приобретенный Никишиным С.Ю. героин принадлежал П***
и С***, поскольку приобретался на их деньги. Событие, имевшее место 21.02.2011
года, носит характер провокации преступления сотрудниками УФСКН. Так,
автомобиль, на котором Никишин С.Ю. ездил в г. С***, был безвозмездно
предоставлен отделом наркоконтроля. Со слов П*** (закупщика) автомобиль
принадлежал его знакомым, одного из попутчиков Никишин С.Ю. видел затем в
помещении отдела. Сотрудники УФСКН не отследили источник сбыта наркотического
средства в г. С***. По мнению автора жалобы, постановление о привлечении Никишина
С.Ю. в качестве обвиняемого имеет описание состава преступления,
предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ в части обстоятельств приобретения
наркотического средства в соответствующем количестве Никишиным С.Ю. в г. С***,
изъятого, затем, из незаконного оборота сотрудниками наркоконтроля. Просит
приговор изменить, переквалифицировать действия Никишина С.Ю. на ч. 5 ст.
33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить
наказание, не связанное с лишением свободы, приговор от 22.04.2009 года
исполнять самостоятельно.
В судебном заседании:
- адвокат Насыров Н.Х. поддержал доводы жалоб в
полном объеме;
- прокурор Лобачева А.В. обосновала их
несостоятельность и просила
приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы
дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав выступления участников
процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
Вопреки доводам
жалоб, вывод суда о виновности осужденного Никишина С.Ю. в совершении преступления, предусмотренного
ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ
соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности
исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре суда
следующих доказательств.
Так, исходя из
показаний свидетеля под псевдонимом - П***, в
конце января 2011 года в кафе р.п. К*** он познакомился с Никишиным С.Ю.
В ходе разговора последний пояснил, что периодически потребляет наркотическое
средство героин, которое он приобретает в г. С***.
На его вопрос Никишин С.Ю. ответил,
что сможет продать ему наркотическое средство героин. Они обменялись номерами телефонов. О
полученной информации сообщил сотрудникам *** отдела наркоконтроля, и
добровольно согласился участвовать в оперативно - розыскном мероприятии
«проверочная закупка» наркотического средства у Никишина С.Ю. Данные о его
личности были засекречены по его заявлению. 21.02.2011 года в присутствии двух
понятых оперуполномоченный А*** досмотрел его, не обнаружив запрещенных предметов,
передал 1000 рублей для приобретения наркотического средства у Никишина С.Ю., цифровой
диктофон без файлов с записями. По всем действиям были составлены
соответствующие протоколы. Оперуполномоченным А*** был досмотрен автомобиль «В***»,
на котором, затем, с оперуполномоченным Аб*** в качестве водителя они
выехали в р.п. К*** для проверочной закупки наркотического средства у Никишина
С.Ю. На его телефонный звонок и предложение
встретиться по поводу приобретения героина осужденный ответил согласием. При их встрече в салоне автомобиля «Волга» он
сказал Никишину С.Ю., что хотел бы купить у него героин. Никишин С.Ю. ответил,
что продаст ему наркотик, для чего поедет в г. С***, затратив на дорогу около 2-х
часов. Он передал Никишину С.Ю. 1000 руб. В просьбе осужденного передать ему
еще 100 руб. на лекарственный препарат т*** ответил отказом под предлогом
отсутствия денежных средств. В р.п. К*** с оперуполномоченным Аб*** ожидали
возвращения осужденного. Рядом с ними в другом автомобиле находились два
понятых и оперуполномоченный А***.
На каком транспорте Никишин ездил в г. С***, ему неизвестно. В процессе
ожидания с Никишиным С.Ю. периодически созванивались. После 21 часа Никишин
С.Ю. сообщил, что ожидает его на АЗС «Р***» у въезда в р.п. К***. В указанном
месте находился автомобиль ВАЗ 2109, из которого вышел Никишин С.Ю. со своим
знакомым по имени А***. Последние сели на заднее сиденье их автомобиля, Никишин
С.Ю. предал ему фольгированный сверток с порошкообразным веществом, который,
затем, он (П***) выдал оперуполномоченному А*** в присутствии понятых, равно
как и диктофон, файлы с записями с которого были перенесены на диск. По
соответствующим действиям были составлены протоколы.
Из показаний
свидетеля С*** усматривается, что ранее употреблял героин совместно с Никишиным
С.Ю., знал о том, что Никишин С.Ю. привозил героин из г. С***. При встрече
21.02.2011 года Никишин С.Ю. сообщил о предстоящей поездке в г. С*** за
наркотическим средством, предложил и ему в случае наличия денежных средств
привезти героин. Для этих целей он передал Никишину С.Ю. 500 рублей. После
этого видел, как Никишин С.Ю. садился в автомобиль ГАЗ 31105 белого цвета,
затем, пересел в другой автомобиль и уехал. Около 21 часа, созвонившись с
Никишиным С.Ю., встретился с ним на АЗС, при этом был на своем автомобиле.
Когда подъехал автомобиль ГАЗ 31105, вдвоем пересели в салон. В автомобиле на передних сиденьях
находились два молодых парня. Никишин С.Ю. передал ему (С***) один
фольгированный сверток с порошкообразным веществом, который положил в пачку
из-под сигарет. Другой сверток Никишин С.Ю. передал одному из парней. Через
некоторое время сотрудники наркоконтроля задержали его и Никишина С.Ю. В ходе
личного досмотра у него (С***) был изъят сверток с героином.
Показания свидетелей
П*** и С***, которым Никишин С.Ю. 21.02.2011 года передал наркотическое
средство героин в крупном размере в целях сбыта, подтверждаются в целом
аналогичными показаниями сотрудников УФСКН, а именно - оперуполномоченных Аб***
и А***, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении
осужденного.
Так, свидетель Аб***
показал о получении в отношении Никишина С.Ю. оперативной информации об
осуществлении осужденным незаконного сбыта наркотического средства героин и
описал обстоятельства, которые он наблюдал, находясь за рулем управления в автомобиле ГАЗ 31105, а именно – получение
Никишиным С.Ю. от П*** 1000 рублей за наркотическое средство героин, а также
последующую передачу им П*** фольгированного свертка с веществом.
Свидетель А***
показал об обстоятельствах проведения подготовительных мероприятий, в частности
– личного досмотра закупщика П***,
передачи ему денежных средств, диктофона, а также о своем участии в
оперативном наблюдении в ходе
проверочной закупки наркотического средства у Никишина С.Ю. Указал, что после
21 часа автомобиль под управлением Аб*** с П*** отъехал в сторону
автозаправочной станции, расположенной по ул. С*** р.п. К***. Через некоторое
время ему позвонили на телефон и сообщили о задержании С*** и Никишина С.Ю.
Последние были досмотрены им на АЗС. В отделе в присутствии понятых П*** выдал
ему сверток с порошкообразным веществом, приобретенный у Никишина С.Ю., а также
цифровой диктофон.
Исходя из протокола личного
досмотра С***, у последнего изъята пачка из под сигарет с фольгированным
свёртком с порошкообразным веществом белого цвета.
Согласно
заключений эксперта № 35 от 10.03.2011 года, № 26 от 03.03.2011 года вещество,
добровольно выданное П*** 21.02.2011 г., а также вещество, изъятое в тот же
день в ходе личного досмотра С***, является наркотическим средством «героин»
(диацетилморфин). Масса наркотического средства составила 0,519 грамм и 0,512
грамм соответственно.
Изложенные выше
доказательства судом первой инстанции были обоснованно признаны достоверными и
положены в основу приговора и выводов о виновности Никишина С.Ю.
Объективность
показаний свидетелей обвинения сомнений не вызывает, так как таковые полностью
подтверждаются документами о
производстве проверочной закупки, которая в соответствии с требованиями Федерального
закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проводилась на основании
постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность.
Результаты
оперативно-розыскной деятельности обоснованно использованы в доказывании по
настоящему уголовному делу, поскольку они содержат сведения, имеющие значение
для установления обстоятельств по данному делу.
Кроме того, из
показаний Никишина С.Ю., данных им в ходе предварительного расследования при
допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, усматривается, что осужденный
не отрицал факты незаконной передачи 21.02.2011 года наркотического средства
героин П*** и С*** при изложенных выше обстоятельствах. При этом утверждал о
получении от С*** не 500 рублей, а 200 рублей для приобретения лекарственного
препарата т***, а не героина, выдвигая версию об оговоре со стороны С***, а
также об оказании П*** и С*** помощи в приобретении наркотического средства.
Соответствующие
доводы суд первой инстанции обоснованно нашел неубедительными и опровергнутыми
совокупностью исследованных доказательств по делу.
Проанализировав
доказательства по делу, дав оценку им, а равно доводам сторон процесса, в том числе
указанным в жалобах, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины
осужденного Никишина С.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст.
30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Поскольку свои
действия осужденный не смог довести до конца по не зависящим от него
обстоятельствам, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал их как
покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном
размере.
По смыслу уголовного
закона под сбытом либо покушением на незаконный сбыт наркотических средств
следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи
наркотических средств другим лицам, а также иные способы их распространения.
При этом не имеет правового значения, являлся ли владельцем наркотических
средств Никишин С.Ю. либо иное лицо, а также на каких условиях он сбывал
наркотические средства. Статья 228.1 УК РФ предусматривает ответственность
конкретно за незаконное распространение наркотических средств независимо от
способа, цели и характера владения ими.
Направленность умысла осужденного именно на сбыт
наркотических средств подтверждается активной позицией Никишина С.Ю., который, исходя из материалов
оперативно-розыскных мероприятий и показаний свидетелей обвинения – закупщика и
сотрудников полиции, сразу же согласился сбыть наркотическое средство ранее
незнакомому ему лицу, назначал место и время встречи с целью передачи
наркотического средства, подыскал известный ему источник приобретения героина и
осуществил незаконную передачу такового двум лицам.
При таких обстоятельствах, вопреки доводам жалоб,
судебная коллегия не усматривает в действиях Никишина С.Ю. как состава
незаконного приобретения наркотического средства для личного употребления, так
и пособничества в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.
На квалификацию действий
осужденного Никишина С.Ю. не влияет то, при каких обстоятельствах им незаконно
приобретались и хранились наркотические средства, о чем указано в обвинении,
поскольку признаки незаконное хранение и приобретение не входит в объективную
сторону преступления, за которое он осужден.
Также не усматривается в действиях сотрудников УФСКН при проведении
оперативно-розыскных мероприятий признаков провокации, учитывая, что Никишин С.Ю. самостоятельно провел
все подготовительные действия, необходимые для незаконного сбыта наркотических
средств. Это подтверждает вывод о формировании его преступного умысла
независимо от деятельности оперативных сотрудников.
Доводы Никишина С.Ю. о совершении поездки за наркотическим средством на
транспортном средстве оперативных работников объективного подтверждения не
имеют.
Исследовав
обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, суд
оценил их по правилам ст. 88 УПК РФ и в соответствии со ст. 307 УПК РФ указал
мотивы, по которым он в основу своих выводов положил одни доказательства и
отверг другие, в частности, показания осужденного, отрицавшего свою вину в
покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин.
При рассмотрении
настоящего уголовного дела судом не допущено нарушения прав и законных
интересов осужденного. Из протокола судебного заседания следует, что судебное
следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ,
объективно и с соблюдением всех принципов уголовного судопроизводства. Ходатайства сторон судом были разрешены в установленном
порядке, все представленные сторонами доказательства были исследованы в
соответствии с уголовно-процессуальным
законодательством.
В то же время, по
мнению судебной коллегии, суд без достаточных оснований изложил в приговоре
показания Никишина С.Ю. в ходе предварительного расследования при допросе в
качестве свидетеля в т. 1 на л.д. 100-101, не обладающие признаками
допустимости, исходя из положений части 2 статьи 75 УПК РФ.
Таким образом, из
описательно-мотивировочной части приговора ссылка на показания Никишина С.Ю.,
данные им при допросе в качестве свидетеля, подлежит исключению.
Данное
обстоятельство не является существенным нарушением закона и не может быть
расценено как влекущее отмену приговора суда, поскольку виновность Никишина С.Ю. установлена
совокупностью иных, исследованных по делу доказательств, являющихся относимыми,
допустимыми и достаточными.
Вопреки доводам
жалобы, наказание осужденному Никишину С.Ю. назначено в соответствии с
требованиями статей 6 и 60 УК РФ, то
есть с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им
преступления, данных о его личности, влияния наказания на исправление
осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств.
С учетом всех
обстоятельств по делу, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление
осужденного возможно только в условиях
его изоляции от общества, и назначил ему наказание в виде реального
лишения свободы без назначения дополнительного наказания в виде штрафа с
применением части 5 статьи 74, статьи 70 УК РФ. В соответствии с требованиями
закона в приговоре приведены мотивы назначения наказания.
Суд, при
постановлении приговора, должным образом мотивировал отсутствие возможности для
применения статей 73 и 64 УК РФ. Оснований для признания приговора
несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания судебная
коллегия не находит.
Каких-либо нарушений
требований уголовно-процессуального и уголовного законов при назначении
осужденному наказания, влекущих отмену приговора, не допущено, иных
обстоятельств, которые влияли бы на назначение наказания и не были учтены судом
первой инстанции, вопреки доводам жалоб, не установлено.
Суд верно не
усмотрел активного способствования раскрытию преступления со стороны Никишина
С.Ю., в материалах дела отсутствуют объективные данные, позволяющие сделать
вывод о наличии соответствующего обстоятельства, предусмотренного статьей 61
УПК РФ. Частичное признание вины, на которое ссылается осужденный в жалобе,
уголовным законом прямо не предусмотрено в качестве смягчающего наказание
обстоятельства, а исходя из позиции Никишина С.Ю. по предъявленному обвинению,
у суда не имелось оснований признать его таковым.
Судебная коллегия также
находит необходимым отметить следующее. Вместе с тем, как следует из материалов
уголовного дела, 22.04.2011 года
Никишину С.Ю. была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста,
данная мера в ходе предварительного расследования ему не изменялась. Исходя из
положений части 10 статьи 109 УПК РФ и части 3 статьи 72 УПК РФ, срок
пребывания осужденного под домашним арестом должен быть зачтен в срок
наказания, в связи с чем приговор подлежит изменению в соответствующей части.
На основании
изложенного, руководствуясь статьями
377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Новоспасского районного суда Ульяновской
области от 13 сентября 2011 года в отношении Никишина С*** Ю*** изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной
части приговора ссылку на показания в ходе предварительного расследования
Никишина С.Ю. при его допросе в качестве свидетеля на листах дела 100-101 тома
1.
Зачесть Никишину С***
Ю*** в срок отбытия наказания период нахождения под домашним арестом с 22
апреля 2011 года по 12 сентября 2011 года.
В остальном приговор
оставить без изменений, а кассационные жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:
