УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья ***. Дело № 22 – 4193/2012 г.
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск 12 декабря 2012 года
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего Шибковой
И.В.,
судей: Геруса
М.П., Орловой Е.А.,
при секретаре Трофимовой Т.А.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании 12 декабря 2012 года кассационную жалобу осужденного Заварыкина А.В. на приговор Засвияжского районного суда
г. Ульяновска от 11 сентября 2006 года,
которым
ЗАВАРЫКИН А*** В***,
*** судимый:
1) 17.07.1997 года
(с учетом пересмотра приговора постановлением Засвияжского районного суда от
25.08.2006 г.) по ст. 148 ч.5 УК РСФСР, 126 ч.З УК РФ к 5 годам лишения свободы
условно с испытательным сроком на 5 лет;
2) 9.02.1999 года (с
учетом пересмотра приговора постановлением Засвияжского районного суда от
25.08.2006 г.) по ст. 158 ч.2 п.п. «а,в,г» УК РФ с применением ст.ст. 74, 70 УК
РФ к лишению свободы на 6 лет со штрафом в сумме 2088 рублей, освобожден
16.10.2002 года условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 18 дней,
осужден к лишению
свободы:
-по ст.ст. 30 ч.З,
228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от ***04.2006 г.) - на 6 лет;
по ст.ст. 30 ч.З,
228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от ***04.2006 г.) - на 6 лет 6 месяцев;
-по ст. ст. 30 ч.З,
228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от ***.04.2006 г.) - на 7 лет;
по ст. ст. 30 ч.З,
228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от ***04.2006 г.) - на 7 лет 6 месяцев;
по ст.ст. 30 ч.З,
228-1 ч.2п. «б» УК РФ (по эпизоду от ***04.2006 г.) - на 8 лет;
по ст. 228 ч. 1 УК
РФ - на 2 года;
в соответствии с ч.3
ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний
окончательно к лишению свободы на 9 лет в исправительной колонии строгого
режима.
Срок наказания постановлено
исчислять с 22 мая 2006 года.
Принято решение
относительно вещественных доказательств.
Кассационное
представление отозвано в порядке ч.3 ст. 359 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи
Геруса М.П., выступления осужденного Заварыкина А.В., прокурора Лобачевой А.В., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору Заварыкин А.В. осужден по каждому из пяти эпизодов
преступлений за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном
размере, имевших место ***, ***, ***, ***,*** апреля 2006 года, а также за
незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в
крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе
осужденный Заварыкин А.В. указывает на то, что сбытом наркотических средств не
занимался, а только лишь помог купить наркотические средства своему знакомому ***
и З***, по их просьбе, сам он является потребителем наркотических средств. У
него не было договоренности на сбыт наркотических средств с продавцом по имени ***
Признает вину в том, что помогал *** и З*** приобретать наркотические средства.
Просит приговор изменить,
переквалифицировать его действия на ст.ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ, снизить
наказание, провести экспертизу с целью установления в наркотическом средстве
посторонних веществ.
В судебном заседании
кассационной инстанции:
- осужденный Заварыкин А.В. кассационную жалобу поддержал,
уточнив, что сотрудники правоохранительных органов после проведения первой
проверочной закупки наркотических средств, должны были его задержать, все
последующие проверочные закупки проведены вопреки требованиям закона и являются
провокацией.
Так же осужденный отказался от своего ходатайства о проведении экспертизы;
-прокурор Лобачева А.В. полагала необходимым изменить
приговор.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы
кассационной жалобы, заслушав выступления осужденного и прокурора, судебная
коллегия находит приговор подлежащим изменению
Вина
осужденного Заварыкина А.В. в
незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере без
цели сбыта доказана помимо его собственных показаний, протоколом личного
досмотра Заварыкина А.В. от *** мая 2006 г.,
заключением физико-химической экспертизы и другими доказательствами
подробный анализ которым дан в приговоре и по существу не оспаривается в
кассационной жалобе.
Вина осужденного Заварыкина А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических
средств в крупном размере, совершенном ***
апреля 2006 года и в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта
наркотического средства в крупном размере, приобретенного в мае 2006 года и
изъятого у осужденного *** мая 2006 года, помимо показаний самого осужденного доказана: показаниями свидетелей З*** Д.В., Р***
А.В., К*** А.Д., Д*** Д.А., заключением
физико -химической экспертизы, материалами
оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических
средств», а также другими доказательствами подробный анализ которым дан в
приговоре и по существу не оспаривается осужденным в кассационной жалобе.
Доводы кассационной
жалобы осужденного о том, что он не является сбытчиком наркотических средств -
героина, а является посредником на стороне приобретателей героина, которым он
оказывал содействие в приобретении наркотических средств, проверялись судом
первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.
Рапортами и показаниями свидетелей К*** А.Д., Д*** Д.А.
– сотрудников УФСКН РФ подтвержден вывод в приговоре о том, что оперативная информация об осуществлении осужденным Заварыкиным А.В. незаконного сбыта наркотических
средств – героина, нашла объективное подтверждение в ходе проведения
оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств».
Более того, как следует из показаний свидетеля
З*** Д.В., проводившего проверочную закупку, осужденный сразу же
согласился на его просьбу продать ему наркотическое средство – героин. Продав
ему – З*** наркотическое средство, осужденный Заварыкин оставил ему свой адрес
и номер телефона с целью дальнейших встреч.
Согласно заключению физико-химической экспертизы
вещество, которое З*** приобрел у Заварыкина *** апреля 2006 года, является
наркотическим средством - героин массой 0,880 г.
При таких обстоятельствах
суд обоснованно пришел к выводу о направленности умысла осужденного на
незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Вместе с тем,
согласно статьи 2 Федерального
закона от 12.08.1995 года №
144-ФЗ (ред. от 08.12.2011 г.) "Об оперативно-розыскной
деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том
числе: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также
выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Как следует из
материалов уголовного дела, сотрудникам правоохранительных органов в середине апреля 2006 года
поступила оперативная информация
о том, что Заварыкин А.В. ***
г.рождения незаконно хранит и сбывает наркотическое средство
- героин (рапорт от *** апреля 2006
года л.д. 8, т. 1).
Для проверки
указанной оперативной информации было принято решение о проведении
оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Заварыкина
А.В. (Постановление от *** апреля 2006 года о проведении ОРМ «проверочная
закупка» л.д. 8, т. 1).
При проведении ***
апреля 2006 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»
подтвердилась оперативная информация о том, что
Заварыкин А.В. незаконно приобретает, хранит и сбывает наркотическое
средство - героин. Таким образом, были
выполнены конкретно поставленные задачи оперативно-розыскной деятельности в
отношении Заварыкина А.В..
При проведении ***, ***,
***, *** апреля 2006 года оперативно-розыскных мероприятий «проверочная
закупка» в отношении Заварыкина А.В., как следует из соответствующих
постановлений, какие-либо новые задачи не ставились и новых обстоятельств,
касающихся выявления источников
получения наркотических средств, мест хранения наркотических средств, выявления
других лиц, причастных к операциям с незаконным оборотом наркотических средств
и тому подобных обстоятельств не было установлено. Так же не было установлено и
новых обстоятельств, способных повлиять на квалификацию действий Заварыкина
А.В.
Следовательно,
необходимости в проведении повторных ОРМ «проверочная закупка» ***, ***, ***,***
апреля 2006 года, не имелось. В данном случае, в соответствии с
положениями статьи 2 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ
(ред. от 08.12.2011г.) "Об оперативно-розыскной деятельности",
сотрудники правоохранительных органов должны были пресечь противоправную
деятельность Заварыкина А.В. сразу же
после проведения *** апреля 2006 года ОРМ «проверочная закупка», когда
подтвердилась оперативная информация о том, что
Заварыкин А.В. незаконно приобретает, хранит и сбывает наркотическое
средство – героин.
При таких
обстоятельствах подлежит исключению из приговора осуждение Заварыкина А.В. за
действия, совершенные им ***, ***, ***, *** апреля 2006 года, выразившиеся в передаче Зыкину Д.В. наркотического средства
- героина массой соответственно 0,655 г., 0847 г., 1,3 г., 1,178 г.
Действия Заварыкина А.В. по факту передачи
наркотического средства героин массой 0,880 грамма З*** Д.В. *** апреля 2006 года правильно
квалифицированы по ч. 3 ст.30, п. «б»
ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств,
совершенное в крупном размере.
В судебном заседании
достоверно установлено наличие у
осужденного умысла на незаконный сбыт наркотического средства в крупном
размере.
Поскольку незаконный сбыт наркотического средства
осуществлялся в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная
закупка» наркотических средств в отношении Заварыкина А.В. и наркотическое средство было изъято из
незаконного оборота, то суд обоснованно
сделал вывод о том, что умысел на сбыт наркотического средства не был
доведен до конца по обстоятельствам не зависящим от воли осужденного.
Оснований для
переквалификации действий осужденного на ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК
РФ, как ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.
Действия Заварыкина А.В. по факту
обнаружения и изъятия у него ***
мая 2006 г. наркотического средства героин массой 0,694 г. правильно
квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как
незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического
средства в крупном размере.
Указанная
квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ не оспаривается в
кассационной жалобе.
Заварыкину А.В. по ч. 3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ
назначено справедливое наказание в соответствии с требованиями ст.
60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных
о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание, влияния
назначенного наказания на исправление осужденного.
В качестве
обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, обоснованно учтены:
удовлетворительная характеристика личности,
частичное признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном.
Обсуждая вопрос об
обоснованности наказания, назначенного Заварыкину по ч. 1 ст. 228 УК РФ и
наказания, назначенного по совокупности преступлений, судебная коллегия исходит
из следующего.
07 декабря 2011 года
принят Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской
Федерации» № 420-ФЗ, согласно которому внесены изменения в ряд статей УК РФ.
Согласно вышеуказанному закону преступление,
предусмотренное частью 1 статьи 228 УК РФ, отнесено к преступлениям небольшой
тяжести в связи с чем наказание, назначенное за данное преступление подлежит
смягчению.
Указанным
федеральным законом часть 2 статьи 69 УК РФ изложена в новой редакции: «если
все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями
небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому
преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление,
окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания
более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.
При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный
срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных
преступлений».
Поскольку Заварыкин
А.В. осужден за покушение на особо тяжкое преступление и оконченное преступление небольшой тяжести, а наказание приговором было назначено по совокупности
преступлений в соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ, то с учетом вышеуказанных изменений, внесенных в ч. 2 ст.
69 УК РФ, приговор в части назначения наказания по совокупности преступлений
подлежит изменению. В частности, по совокупности преступлений осужденному
подлежит назначить наказание по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ), при этом наказание
также подлежит смягчению.
Вместе с тем, с
учетом фактических обстоятельств и характера совершенных преступлений, судебная коллегия не находит оснований для
применения при назначении наказания по совокупности преступлений принципа
поглощения менее строгого наказания более строгим, а также не находит оснований для изменения категории
преступления с особо тяжкого на тяжкое в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в
редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года).
Нарушений
уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.
На основании
изложенного, руководствуясь статьями
377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор
Засвияжского районного суда г. Ульяновска от 11 сентября 2006 года в отношении ЗАВАРЫКИНА А*** В*** изменить.
Исключить осуждение
по эпизодам преступлений от ***, ***, ***, *** апреля 2006 года, каждый из
которых был квалифицирован по ч. 3 ст. 30, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ и уголовное
преследование в этой части прекратить в соответствии с п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.
Считать Заварыкина
А.В. осужденным по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду от ***.04.2006
г.) к лишению свободы на 6 лет;
Наказание, назначенное по ч.1 ст. 228 УК РФ, смягчить до 1 года лишения
свободы.
В соответствии с ч.
2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ от
7.12.2011 г. № 420-ФЗ) путем частичного сложения наказаний, назначить
лишение свободы на 6 лет 7 месяцев с отбыванием наказания в исправительной
колонии строгого режима.
В остальном приговор
оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:
