УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ
СУД
Судья *** Дело № 22-587/2013
К А С С А Ц И О Н
Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск 28 февраля 2013 года
Судебная коллегия по уголовным делам
Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего
Шибковой И.В.,
судей Герасимовой
Е.Н., Геруса М.П.,
при секретаре
Лавренко Ю.Ю.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании 28 февраля 2013 года кассационные жалобы
осужденного Мальчикова А.Е. и адвоката Ревенко В.И., кассационное представление государственного
обвинителя – помощника прокурора Засвияжского района г. Ульяновска Фролова М.А.
на приговор Засвияжского районного суда г. Ульяновска от 30 декабря 2008 года,
которым
МАЛЬЧИКОВ А*** Е***,
***, несудимый:
о с у ж д е н:
по ч. 3 ст. 30, п.
«б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в
исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без
изменения.
Срок отбытия
наказания исчислен с 22 октября 2008 года.
Приговором решена
судьба вещественных доказательств.
Определением
судебной коллегии по уголовным делам
Ульяновского областного суда от 25 февраля 2009 года приговор
в отношении Мальчикова А.Е. изменен: исключено указание из вводной части
приговора о наличии у Мальчикова А.Е. судимостей по приговорам от 21 ноября 1997 года и от 10 августа 1998
года; из описательно-мотивировочной части - о наличии отягчающего наказание
обстоятельства – рецидива преступлений; снижено
назначенное Мальчикову А.Е. наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.
228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы.
В остальном приговор
оставлен без изменения, а кассационные жалобы осужденного, адвоката,
кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.
Постановлением президиума Ульяновского областного суда от 07
февраля 2013 года кассационное определение от 25 февраля 2009 года в отношении
Мальчикова А.Е. отменено, дело направлено на новое кассационное рассмотрение.
Мальчикову А.Е.
избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то
есть до 07 апреля 2013 года включительно.
Заслушав доклад
судьи Герасимовой Е.Н., выступление осужденного Мальчикова А.Е., его защитника
адвоката Гофман Т.А., прокурора Лобачевой А.В., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Мальчиков А.Е.
признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического
средства героин в крупном размере в количестве: 0,697 грамма (10 марта 2007
года); 0,667 грамма (15 марта 2007 года); 0,614 грамма (19 марта 2007 года).
Преступление
совершено им в г. Ульяновске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной
жалобе осужденный Мальчиков А.Е. считает
приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного
наказания. Отмечает, что находясь в
реабилитационном центре, он изменил свой образ жизни, наркотики не употребляет,
стал верующим человеком. Вину признал, в содеянном раскаялся. Полагает, что у
суда имелись основания для применения статей 64, 73 УК РФ. Просит назначить
более мягкое наказание.
В дополнении к
жалобе осужденный Мальчиков А.Е. просит при новом рассмотрении его кассационной
жалобы применить положения части 6 статьи 15 УК РФ в редакции Федерального
закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, изменить категорию преступления на
менее тяжкую. Кроме того, просит учесть положения Постановления Правительства
РФ от 01 октября 2012 года № 1002 (в редакции от 23 ноября 2012 года), а также
позиции, выраженные в постановлениях Конституционного Суда РФ № 1665-О от 24
сентября 2012 года и № 4-П от 2006 года, назначить наказание с учетом правил
статей 10 и 61 УК РФ, а также статьи 54 Конституции России.
В кассационной
жалобе адвокат Ревенко В.И., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий осужденного Мальчикова А.Е., считает
приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного
наказания. Полагает, что у суда имелись достаточные основания для назначения
наказания с применением ст. 73 УК РФ, поскольку Мальчиков А.Е. виновным себя
признал полностью, раскаялся в содеянном, характеризуется положительно, намерен
вести миссионерскую работу с лицами, страдающими наркоманией. По мнению автора
жалобы, суд не учёл положительные изменения в морально-нравственных качествах
Мальчикова А.Е. после его возвращения из реабилитационного центра, где он
проходил курс лечения от наркотической зависимости. Просит приговор изменить и
в соответствии со ст. 73 УК РФ назначить Мальчикову А.Е. условное осуждение.
В кассационном
представлении государственный обвинитель
- помощник прокурора Засвияжского района г. Ульяновска Фролов М.А.
считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду нарушения
норм уголовно-процессуального закона. В нарушение ст. 307 УПК РФ суд
недостаточно мотивировал квалификацию действий Мальчикова А.Е., а также размер
и вид назначенного наказания. Просит приговор отменить, материал направить на
новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.
В судебном заседании
осужденный Мальчиков А.Е. и его защитник Гофман Т.А. на доводах жалоб настаивали
в полном объеме; прокурор Лобачева А.В. высказала возражения по доводам жалоб и
просила отменить приговор суда по доводам, изложенным в кассационном
представлении.
Проверив материалы
дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Мальчикова А.Е. и
дополнений к ней, адвоката Ревенко В.И., кассационного представления, судебная
коллегия приходит к следующим выводам.
Вывод суда о
виновности Мальчикова А.Е. в совершении 10 марта 2007 года покушения на
незаконный сбыт наркотического средства героин в количестве 0,697 грамма, то
есть в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам дела и
основан на исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в
приговоре доказательствах.
Виновность
Мальчикова А.Е. установлена показаниями свидетелей Щ*** С.В., И*** А.С., Б***
В.В., В*** И.Н., Б*** Д.А., документами о проведении 10 марта 2007 года
проверочной закупки у Мальчикова А.Е., данными протоколов осмотра, справкой и
заключением физико-химической экспертизы, а также другими изложенными в
приговоре доказательствами.
Перечисленным
доказательствам суд дал надлежащий анализ и правильно квалифицировал действия
Мальчикова А.Е. по происшествию от 10 марта 2007 года в соответствии с
установленными фактическими обстоятельствами дела как покушение на незаконный
сбыт наркотических средств в крупном размере.
Оснований для
переквалификации действий осужденного с п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ на п. «б» ч.
3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ
с учетом положений статей 9, 10 УК РФ не имеется, так как диспозиции указанных
частей статьи уголовного закона отличаются лишь наименованием размера
наркотического средства (значительный, крупный), тогда как величина их в
граммах в прежней и новой редакции идентичны, кроме того, санкция части 3 ст.
228.1 УК РФ ухудшает положение осужденного.
Вместе с тем при
рассмотрении дела в отношении Мальчикова А.Е. при исследовании обстоятельств
повторных оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» суд не учел
положения уголовно-процессуального закона о необходимости обоснования приговора
допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность решения по делу в
этой части по эпизодам от 15 и 19 марта 2007 года.
Согласно части 1
статьи 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения
относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в
совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.
В соответствии со
статьей 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов
оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям,
предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.
По смыслу статей 75,
89 УПК РФ, статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»
результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора,
если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о
наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и
сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных
подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий,
необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно статье 2
Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности
являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие
преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих,
совершающих или совершивших.
Приведенные
требования закона, в том числе о необходимости обоснования приговора
допустимыми доказательствами, по настоящему делу судом первой инстанции не были
выполнены.
Судом установлено,
что после проведения 10 марта 2007 года проверочной закупки сотрудниками
правоохранительных органов 15 марта 2007 года, а затем и 19 марта 2007 года
были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении
Мальчикова А.Е. с участием в качестве покупателя Щ*** С.В., тогда как из
материалов дела следует, что уже после проведения первой проверочной закупки 10
марта 2007 года было установлено, что неустановленное лицо по имени «А***»,
осуществляющее незаконные операции с наркотическими средствами – это Мальчиков
А.Е.
При таких данных
действия оперативных сотрудников правоохранительного органа, связанные с
проведением повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении Мальчикова
А.Е., не вызывались необходимостью, так как по делу отсутствовали новые
основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия, целью которого
согласно закону является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие
преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих,
совершающих или совершивших.
Из материалов дела
следует, что проверочные закупки как в первом, так и во втором и третьем
случаях проводились в отношении одного и того же установленного лица, с целью
документирования его действий и каких-либо новых результатов во втором и
третьем случаях не принесли.
При таких
обстоятельствах вывод суда о покушении Мальчикова А.Е. на незаконный сбыт
наркотического средства 15 и 19 марта 2007 года не соответствует фактическим
обстоятельствам уголовного дела. Данные эпизоды преступления подлежат
исключению из объема обвинения осужденного, в связи с чем назначенное
Мальчикову А.Е. наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит
снижению.
С учетом фактических обстоятельств
совершенного Мальчиковым А.Е. преступления судебная коллегия не усматривает
оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.
Отсутствуют и основания для
применения в отношении Мальчикова А.Е.
положений статьи 61, 64, 73 УК РФ.
Вместе с тем, из представленных
материалов видно, что постановлением Засвияжского районного суда г. Ульяновска
от 11 февраля 2009 года приговоры от 21 ноября 1997 года и от 10 августа 1998
года в отношении Мальчикова А.Е. пересмотрены на основании статьи 10 УК РФ в
соответствии с изменениями, внесенными в УК РФ и КоАП РФ Федеральным законом от
08 декабря 2003 года №162-ФЗ и Федеральным законом от 16 мая 2008 года № 74-ФЗ.
По приговору от 21 ноября 1997 года Мальчиков А.Е. освобожден от уголовной
ответственности по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ ввиду декриминализации
деяния. По приговору от 10 августа 1998 года действия Мальчикова А.Е.
переквалифицированы с ч. 1 ст. 228, п. «б,в» ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции
Федерального закона № 63-ФЗ от 13 июня 1996 года) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в
редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года) и он освобожден
от уголовной ответственности в связи с декриминализацией данного деяния и
деяния по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ.
Данное обстоятельство аннулирует все
правовые последствия, связанные с судимостями.
В связи с изложенным, судебная
коллегия считает необходимым исключить указание из вводной части приговора о
наличии у Мальчикова А.Е. судимостей по приговорам от 21 ноября 2007 года и от
10 августа 2008 года; из описательно-мотивировочной части – о наличии
отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, что также влечет
за собой снижение наказания по ч. 3 ст.30, п.«б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального
закона, влекущих отмену приговора, не имеется.
Руководствуясь
статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор
Засвияжского районного суда г.Ульяновска
от 30 декабря 2008 года в отношении
МАЛЬЧИКОВА А*** Е*** изменить:
- исключить из вводной части приговора
указание о наличии у Мальчикова А.Е. судимостей по приговорам от 21 ноября 1997
года и от 10 августа 1998 года; из описательно-мотивировочной части – о наличии
отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений;
- исключить осуждение Мальчикова А.Е. за
покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное 15, 19 марта
2007 года;
- снизить назначенное Мальчикову А.Е.
наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального
закона от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ) до
4 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого
режима.
В остальном приговор суда оставить без
изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление – без
удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:
