Судья ***	Дело № 22- ***/2013 г

                                 УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

г. Ульяновск                                                                              22 февраля 2013 года

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе: 

председательствующего                            Львова Г.В.,

судей                                                Кислицы М.Н., Геруса М.П.

при секретаре                                  Пелькине А.Е.

рассмотрела в  открытом судебном заседании от 21 февраля 2013 года кассационные  жалобы адвоката Х*** В.И. и осужденного  Тарасова А.А. на приговор Заволжского районного  суда  г. Ульяновска от 13  января 2011 года, которым

 

ТАРАСОВ А*** А***,

***

 

осужден:

- по части 3 статьи 30, пункту «б» части 2 статьи 228.1 УК РФ  к лишению свободы сроком на  5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 13 января 2011 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Тарасова А.А. под стражей с 14 октября 2010 года по 12 января 2011 года. Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу.

Взысканы с Тарасова А.А. в доход государства процессуальные издержки в сумме 2088 рублей 65 копеек, выплаченные адвокату К*** М.С. за оказание юридической помощи по назначению  в ходе предварительного следствия.

 

Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

 

Кассационное представление государственного обвинителя отозвано в установленном законом порядке.

 

Заслушав доклад судьи Кислицы М.Н.,  выступления осужденного Тарасова А.А., адвоката Гарагедян А.Д.,  прокурора Леванова О.В. судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А :

 

Приговором суда Тарасов А.А.  признан виновным в том, что он 09, 11 и 12 октября 2010 г.  в г.Ульяновске при обстоятельствах, подробно  изложенных в приговоре, совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства – дезоморфин в крупном размере, массой 0,54 г., 0, 28г. и 0,09 г. соответственно.

В кассационных  жалобах:

- осужденный Тарасов А.А., не соглашаясь с приговором суда, считает, что его действия судом квалифицированы неверно.

Указывает на то, что из прослушанных в суде аудиозаписей следует, что все три раза он встречался с Б*** и разговаривал о совместном изготовлении и употреблении дезоморфина. Данные аудиозаписи являются объективными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Тарасов А.А. считает, что в нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре не указаны мотивы, по которым суд отверг указанные доказательства, которые, по его мнению, фактически свидетельствуют о его невиновности.

Обращает внимание, что в основу приговора суд положил голословные показания сотрудников милиции, которые не являлись очевидцами происходящего.

Указывает, что «закупщик» А***В. в судебном заседании отказался от своих первоначальных показаний, и заявил, что они были сфальсифицированы сотрудниками милиции.

Обращает внимание на показания свидетеля Б***П., который 09.10.2010 года передал ему (Тарасову А.А.) денежные средства, не заходя в квартиру, и ушел. Вернулся за дезоморфином через несколько часов.

Однако свидетель Б***.А.  утверждал, что видел как Б***.П. зашел в подъезд, но, не дождавшись его выхода, ушел. Эти показания сотрудника милиции полностью соответствуют аудиозаписи от 09 октября 2010 года.

Указывает, что данные противоречия не были рассмотрены в судебном заседании, хотя имели существенное значение для установления истины по делу. Так же обращает внимание, что он имеет тяжелые хронические заболевания.

Просит изменить  приговор, квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

 

- адвокат Храмов В.И. указывает, что при вынесении приговора  суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля А***.В. в судебном заседании, согласно которым протоколы в ходе предварительного следствия он подписывал, не читая, под давлением сотрудников милиции, боялся изменения ему меры пресечения, поскольку в отношении него также расследовалось уголовное дело.

Суд не указал в приговоре, что свидетель под псевдонимом «Б***» пояснял, что приходил к Тарасову 3 раза, и каждый раз ему вручались спецсредства и деньги. Тарасов подтвердил, что к нему приходил Б***, и что они совместно изготавливали дезоморфин для личного потребления.

Вывод суда о том, что Тарасов А.А. покушался на незаконный сбыт наркотических средств, по мнению защитника, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Считает, что поскольку действия Тарасова А.А., связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств, были спровоцированы сотрудниками милиции и осуществлялись под их контролем, состава уголовно-наказуемого деяния они не образуют.

В действиях Тарасова А.А. усматривается лишь  ч. 1 ст. 228 УК РФ - незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Об этом, по мнению автора жалобы, свидетельствует то, что Тарасов по просьбе свидетеля «Б***» изготавливал наркотическое средство для личного потребления.

Обращает внимание, что ни при Тарасове, ни у него дома наркотических средств, предназначенных для сбыта, обнаружено не было.

Просит приговор изменить, квалифицировать действия Тарасова А.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

 

В судебном заседании:

- осужденный Тарасов А.А. и адвокат Гарагедян А.Д. поддержали доводы жалоб в полном объеме, при этом адвокат Гарагедян А.Д. дополнила указанные доводы и просила по эпизоду от 09.10.2010 в отношении Тарасова А.А. уголовное преследование прекратить в связи с отсутствием состава преступления, мотивируя свою позицию отсутствием сведений о сухом остатке наркотического средства «дезоморфин», изготовленного Тарасовым А.А. 09.10.2010;

- прокурор Леванов О.В. обосновал несостоятельность доводов жалоб о недоказанности вины Тарасова А.А. по эпизоду от 09.10.2010, при этом просил приговор суда изменить и исключить осуждение Тарасова А.А. по эпизодам от 11 и 12 октября 2010 года в связи с незаконным проведением проверочных закупок в указанные дни.

 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене.

Согласно статьи 2  Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ (ред. от 08.12.2011 г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, сотрудникам правоохранительных органов  09 октября 2010 года  поступила  оперативная информация о том, что  «гражданин по имени А***» (Тарасов А.А.) занимается сбытом наркотического средства «дезоморфин» на территории Заволжского района г.Ульяновска. (Рапорт от 09 октября 2010 года  т. 1 л.д. 8).

Для проверки указанной оперативной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении «гражданина по имени А***». (Постановление от 09 октября 2010 года  о проведении ОРМ «Проверочная закупка» т. 1 л.д. 9).

При проведении 09 октября 2010 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» подтвердилась оперативная информация о том, что «гражданин по имени А***»,  установленный как Тарасов А.А. согласно акту наблюдения от 09.10.2010 (т.1 л.д. 22), занимается незаконными операциями с наркотическими средствами. Таким образом,  были выполнены конкретно поставленные задачи оперативно-розыскной деятельности в отношении Тарасова А.А.

При проведении 11 и 12 октября 2010 года  оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» в отношении Тарасова А.А., как следует из соответствующих постановлений, какие-либо новые задачи не ставились и новых обстоятельств, касающихся  выявления источников получения наркотических средств, мест хранения наркотических средств, выявления других лиц, причастных к операциям с незаконным оборотом наркотических средств и тому подобных обстоятельств не было установлено. Так же не было установлено и новых обстоятельств, способных повлиять на квалификацию действий Тарасова А.А.

Следовательно, необходимости в проведении повторных ОРМ «Проверочная закупка» в указанные даты  не имелось. В данном случае, в соответствии с положениями  статьи 2  Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 08.12.2011г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", сотрудники правоохранительных органов должны были пресечь противоправную деятельность  Тарасова А.А. сразу же после  проведения 09 октября 2010 года  ОРМ «Проверочная закупка», когда подтвердилась оперативная информация о том, что Тарасов А.А. занимается незаконными операциями с наркотическими средствами.

При таких обстоятельствах подлежит исключению из приговора осуждение Тарасова А.А. за действия, совершенные им  11 и 12 октября 2010 года выразившиеся в  передаче наркотического средства – дезоморфин, а уголовное преследование в данной части подлежит прекращению в соответствии с п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Приговор в части осуждения Тарасова А.А. по ч. 3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 09 октября 2010 года подлежит отмене по следующим основаниям.

Из показаний Тарасова А.А. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании следует, что наркотическое средство «дезоморфин» 09.10.2010 он изготовил после обращения к нему с указанной просьбой Б*** (Б***).

Свидетель Б***П. пояснял, что он  09.10.2010 принимал участие  в проверочной закупке наркотического средства – дезоморфина у Тарасова А.А. После проведения личного досмотра, вручения ему денежных средств в сумме 500 рублей и цифрового диктофона, он поехал к Тарасову А.А. домой, позвонил в квартиру. Дверь открыл А*** Тарасов, которому он передал 500 рублей. При этом договорились, что он зайдет за наркотическим средством в 15.00 часов. Они встретились повторно через несколько часов, ему был передан  шприц емкостью 6 мл. с дезоморфином, который  он добровольно  выдал  в присутствии двух понятых сотрудникам  милиции.

Из показания свидетеля К***.С. следует, что он проводил оперативное наблюдение за Тарасовым А.А. Наблюдением было установлено, что  Тарасов А.А. 09.10.2010 года находился у себя дома по адресу: г.Ульяновск, *** Около 11 часов к нему пришел Б***.П. и у входной двери в квартиру передал Тарасову А.А. денежные средства в размере 500 рублей, после чего ушел, а Тарасов А.А. остался дома. Около 15.00 часов Б***П. вновь пришел к Тарасову А.А. и возле входной двери в квартиру Тарасова А.А., последний передал Б***.П. шприц с веществом темно-красного цвета.

Из показаний свидетеля Т***Л., являющегося оперуполномоченным ОУР КМ *** по г.Ульяновску, следует, что поступила информация о том, что парень по имени А***, как впоследствии было установлено Тарасов А.А., занимается  незаконным сбытом наркотического средства – дезоморфина.  Для изобличения  его было принято решение о проведении проверочной  закупки, к  производству которой был  привлечён Б***.П. 09.10.2010 года Б***П. был досмотрен в присутствии  понятых, ему были вручены деньги и диктофон, о чем составлены протоколы. Когда Б***П. вернулся, то добровольно выдал шприц с жидкостью темно-красного цвета и пояснил, что приобрел его у парня по имени А***.

Из показаний свидетеля Б***.А., следует, что 09.10.2010 в присутствии понятых ему был вручен фотоаппарат без записи, после чего он направился к дому Тарасова. В ходе наблюдения зафиксировал, как Б***П. зашел в подъезд  № *** дома № *** по ул. С*** После этого вернулся в отделение милиции, где в присутствии понятых выдал фотоаппарат.

Согласно справке об исследовании № И2/1378 и заключению эксперта № Э2/2551, жидкость в добровольно выданном 09.10.2010 Б***П. шприце объемом 2,3 мл., массой 2,24 гр. содержит в своем составе наркотическое средство дезоморфин. Масса дезоморфина в пересчете на сухой остаток составила   0,54 грамма. 

Таким образом, из показаний свидетелей и осужденного усматривается, что Тарасов А.А. действительно 09.10.2010 изготовил наркотическое средство «дезоморфин» и при этом действовал по просьбе Б***.П., выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Передача осужденным изготовленного им самим, при установленных судом обстоятельствах наркотического средства, не может расцениваться как его сбыт.

На основании изложенного, действия осужденного Тарасова А.А. по данному эпизоду подлежат переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ) как незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При этом в соответствии со ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести.

Согласно п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истек  срок в  два года.

Таким образом, в настоящее время срок давности уголовного преследования Тарасова А.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ истек.

В ходе судебного заседания суда кассационной инстанции по указанному уголовному делу Тарасов А.А. заявил, что не возражает против прекращения в отношении него уголовного дела по ч. 1 ст. 228 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Каких-либо препятствий для прекращения уголовного дела в отношении Тарасова А.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, т.е. по основанию, предусмотренному п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Доводы адвоката Гарагедян А.Д. о необходимости прекратить уголовное преследование в отношении Тарасова А.А. по эпизоду от 09.10.2010 в связи с отсутствием сведений о сухом остатке наркотического средства «дезоморфин», изготовленного Тарасовым А.А. 09.10.2010, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку из справки об исследовании № И2/1378 и заключения эксперта № Э2/2551 следует, что масса наркотического средства «дезоморфин» - 0,54 гр. определена в пересчете на сухой остаток.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.  377, 378, 388 УПК РФ, судебная  коллегия

 

О П Р Е Д Е Л И Л А:

 

Приговор  Заволжского  районного суда  г.Ульяновска  от 13 января 2011 года в отношении ТАРАСОВА А*** А***  отменить.

Исключить осуждение Тарасова А.А. по фактам покушения на сбыт наркотических средств 11.10.2010 и 12.10.2010 и уголовное преследование в этой части прекратить в соответствии с п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Переквалифицировать действия Тарасова А.А. с  ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 09.10.2010 на ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ), по которой Тарасова А.А. освободить от уголовной ответственности, а уголовное дело в отношении него прекратить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, т.е. по основанию, предусмотренному     п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Меру пресечения в виде заключения под стражей в отношении Тарасова А*** А*** отменить, освободить его из-под стражи немедленно в зале судебного заседания. 

 

Председательствующий

 

Судьи