УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

Судья ***

Дело №22-944/2013

 

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

г. Ульяновск

10 апреля 2013 года

 

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе: 

председательствующего судьи Бешановой С.Н.,

судей Волкова Н.Г., Губина Е.А.,

при секретаре Иванове А.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 10 апреля 2013 года кассационные жалобы осуждённого Кулемина Е.Ю. и адвоката Ахметзянова А.Р. на приговор Ульяновского районного суда Ульяновской области от 16 августа 2011 года, которым

 

КУЛЕМИН Е*** Ю***,

***,

 

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с *** августа 2011 года. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с *** апреля 2011 года по *** августа 2011 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Кассационное представление государственного обвинителя – старшего помощника   прокурора Ульяновского района Ульяновской области Трошиной Е.В. отозвано в соответствии с ч.3 ст.359 УПК РФ до начала заседания суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Губина Е.А., выступления осуждённого Кулемина Е.Ю. с использованием систем видеоконференц-связи, адвоката Ахметзянова А.Р., прокурора Грыскова А.С., судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

Приговором суда Кулемин Е.Ю. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление были совершены на территории Ульяновской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Кулемин Е.Ю. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным. Осуждённый утверждает о том, что действия сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий носили провокационный характер, указанные лица были заинтересованы в исходе дела. По мнению осуждённого, он не совершал каких-либо действий, направленных на распространение наркотических средств, а инициатива в содействии их приобретения исходила от свидетеля В*** которая звонила ему по просьбе И***. Наркотики приобретались им на полученные от В***. деньги, которые, в свою очередь, передавались ей И***. По делу имела место провокация со стороны оперативных сотрудников, поскольку, в ответ на отказ И*** в реализации наркотиков, он помогал приобрести их после просьб В*** Автор жалобы не согласен со ссылкой суда о хранении им наркотического средства по месту жительства, расценивая данные выводы бездоказательными. Осуждённый считает себя посредником в приобретении наркотического средства, в связи с чем просит отменить приговор суда и переквалифицировать его действия на пособничество в приобретении наркотических средств.

В кассационной жалобе, поданной в интересах Кулемина Е.Ю., адвокат Ахметзянов А.Р. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене по мотивам несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Вопреки ссылке суда о хранении осуждённым наркотического средства по месту своего жительства, указанное обстоятельство не подтверждается материалами дела. По мнению автора жалобы, исключение из числа допустимых доказательств протоколов приёма и осмотра звукозаписывающей аппаратуры также ставит под сомнение и участие понятых в проводимых оперативно-розыскных мероприятиях, что, в свою очередь, влияет на законность самих результатов оперативно-розыскной деятельности. При проведении данных мероприятий И*** вёл активные телефонные переговоры, однако понятые и сам закупщик не пояснили об этом в своих показаниях. По эпизодам от *** февраля и *** марта 2011 года  продолжительность записей не соответствует фактическому времени проведения проверочных закупок. Адвокат считает, что выводы суда основаны на показаниях свидетелей, заинтересованных в исходе дела. Установленные по делу обстоятельства, по его мнению, не свидетельствуют о роли и действиях осуждённого как сбытчика наркотических средств.

В судебном заседании:

- осуждённый Кулемин Е.Ю. и адвокат Ахметзянов А.Р. поддержали  доводы  кассационных жалоб в полном объёме. Кроме того, адвокат Ахметзянов А.Р. также обратил внимание на отсутствие оснований для проведения в отношении его подзащитного повторных проверочных закупок, поскольку основаниями для проведения всех закупок явились аналогичные обстоятельства;

- прокурор Грысков А.С. возражал против доводов жалоб и обосновал их  несостоятельность. При этом полагал необходимым исключить из осуждения Кулемина Е.Ю. эпизоды, связанные с покушением на сбыт наркотических средств 18 марта, 23 марта и 20 апреля 2011 года, переквалифицировать действия осуждённого на ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и, в связи с уменьшением объёма обвинения, снизить назначенное Кулемину Е.Ю. наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав участников уголовного судопроизводства, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства преступления, совершённого Кулеминым Е.Ю., связанного с покушением на сбыт наркотического средства *** февраля 2011 года, установлены судом правильно и основаны на оценке совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

С содержащимися в кассационных жалобах Кулемина Е.Ю. и его защитника Ахметзянова А.Р. доводами об отсутствии у осуждённого умысла на незаконный сбыт метамфетамина И*** согласиться нельзя, поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных доказательств.

Так, сам Кулемин Е.Ю. показал в судебном заседании, что признаёт факт продажи наркотического средства И*** *** февраля 2011 года по просьбе его знакомой В***

Из показаний свидетеля И*** следует, что он выступал в качестве закупщика наркотического средства у Кулемина Е.Ю. *** февраля 2011 года через знакомую осуждённого В*** он договорился о встрече с Кулеминым Е.Ю. для приобретения у последнего наркотического средства. Вместе с В*** он проехал в место, указанное Кулеминым Е.Ю., где последний сел к ним в автомашину, после чего по указанию осуждённого они проехали к одному из домов, расположенных на ул.З*** г.Н***, где он передал Кулемину Е.Ю. деньги, с которыми тот ушёл. Через некоторое время Кулемин Е.Ю. вернулся и передал ему свёрток с наркотическим средством. Аналогичным способом он приобретал наркотические средства у Кулемина Е.Ю. *** марта, *** марта и *** апреля 2011 года, изменялось лишь место реализации осуждённым наркотических средств (*** марта 2011 года – у д.*** по ул.У*** г.Н***; *** марта 2011 года – у кафе «П***» по ул.М***, д.*** г.Ульяновска; *** апреля того же года – возле д.*** по ул.М*** и у д.*** по ул.Л*** г.Н***. *** марта 2011 года в ходе проверочной закупки осуждённый продал ему гашиш, в остальные дни - метамфетамин.

Показания И*** об обстоятельствах проведения в отношении Кулемина Е.Ю. проверочных закупок подтвердила свидетель В*** Из её показаний следует, что осуждённый является её знакомым, который в начале февраля 2011 года сообщил ей, что у него есть возможность приобрести наркотики. Об этом она рассказала И*** который впоследствии неоднократно приобретал у Кулемина Е.Ю. наркотические средства.

Вышеприведённые показания свидетелей И*** и В***. полностью согласуются с показаниями оперативных сотрудников Ш***., Р*** О***., участвовавших в оперативных мероприятиях, которые подтвердили факт проведения в отношении Кулемина Е.Ю. оперативно-розыскных мероприятий.

Показания указанных свидетелей полностью подтверждаются данными проведённых оперативно-розыскных мероприятий, а также показаниями свидетелей Я*** П*** К***. и Л***., участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых.

Давая оценку показаниям допрошенных в судебном заседании свидетелей на предмет их достоверности, суд обоснованно отметил, что обстоятельства времени, места, способа реализации Кулеминым Е.Ю. наркотических средств в целом не отрицаются, как это видно из его показаний, самим осуждённым.

В то же время, суд обоснованно дал критическую оценку показаниям Кулемина Е.Ю. о приобретения им наркотического средства для В*** и его передаче именно ей, поскольку они были опровергнуты показаниями как самой В***., так и показаниями свидетеля  И***

Вопреки доводам жалоб, суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания свидетелей И*** Ш*** Р***., О*** дав им оценку в совокупности с собранными по делу доказательствами, привёл в приговоре мотивы признания их показаний соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что эти свидетели прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имели основания для оговора Кулемина Е.Ю., по делу не установлено. Решение в приговоре на этот счёт должным образом мотивировано. Обстоятельств, свидетельствующих об односторонней оценке судом исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаний свидетелей, также не имеется.

Ход и результаты проведённых в отношении Кулемина Е.Ю. оперативно-розыскных мероприятий надлежащим образом задокументированы, что подтверждается имеющимися в деле протоколами личного досмотра И*** и вручения ему перед каждой из закупок денежных средств, приёма и осмотра добровольно выданных И*** наркотических средств, полученных при проверочных закупках от Кулемина Е.Ю.

Результаты оперативно-розыскной деятельности были получены с соблюдением требований закона. Указанные документы были проверены судом первой инстанции на предмет их допустимости, о чём дано суждение в приговоре, выводы суда в данной части надлежащим образом мотивированы, не согласиться с которыми судебная коллегия не находит оснований.

Согласно заключениям физико-химических экспертиз вещества, переданные Кулёминым Е.Ю. И*** являются наркотическими средствами метамфетамин массой *** г, гашиш массой *** г, метамфетамин массой *** г, метамфетамин массой *** г, соответственно.

Что касается ссылки авторов жалоб на имеющиеся противоречия в части несоответствия продолжительности аудиозаписей проверочных закупок самому ходу проведения данных оперативно-розыскных мероприятий, то протоколы приёма и осмотра звукозаписывающей аппаратуры, а также протоколы осмотра СD-дисков были исключены судом из числа допустимых доказательств ввиду наличия противоречий в части даты и времени создания аудиофайлов с записью проверочных закупок и не учитывались судом при доказывании вины Кулемина Е.Ю. в содеянном.

Вопреки доводам жалоб, суд правильно квалифицировал действия осуждённого как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку исследованные в суде доказательства свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а также о проведении Кулеминым Е.Ю. всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний. При этом осуждённый не являлся посредником на стороне приобретателя И*** поскольку он специально принимал участие в проверочных закупках с целью разоблачения Кулемина Е.Ю. как сбытчика наркотических средств

Судом правильно установлено, что об умысле осуждённого на сбыт наркотического средства свидетельствует проведение им всех подготовительных действий, необходимых для продажи наркотического средства И*** *** февраля 2011 года, а именно: Кулемин Е.Ю. заранее знал лицо, которое сбывало наркотическое средство другим лицам. Кулемин Е.Ю. сам называл стоимость продаваемого наркотического средства, встречался с покупателем И*** в установленном им месте, брал у него деньги, а затем скрывал от него обстоятельства получения им наркотического средства в целях его последующего сбыта.

Установленные в судебном заседании обстоятельства – наличие предварительной договорённости с Кулеминым Е.Ю., его согласие незаконно распространить наркотическое средство, определение им места встреч с И*** стоимости наркотического средства, возмездный характер реализации И*** метамфетамина (в обмен на денежные средства) – свидетельствуют о совершении осуждённым незаконного сбыта наркотических средств

Таким образом, Кулемин Е.Ю. выполнил объективную сторону преступления, связанного со сбытом наркотических средств другому лицу, и не смог их окончить по не зависящим от него обстоятельствам.

Выводы суда в данной части надлежащим образом мотивированы, основаны на совокупности допустимых и достоверных доказательств. При этом суд привёл мотивы, по которым отверг другие доказательства, в частности показания осуждённого, об отсутствии умысла на распространение наркотических средств.

В этой связи изложенные стороной защиты в кассационных жалобах доводы о пособническом характере действий Кулемина Е.Ю. судебная коллегия признаёт несостоятельными и противоречащими установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

В действиях сотрудников правоохранительных органов, проводивших  проверочную закупку, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении Кулемина Е.Ю., не усматривается.

Согласно статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 21 февраля 2011 года усматривается, что его целью было выявление преступной деятельности мужчины по имени «Е***», осуществляющего на территории г.Н*** сбыт наркотических средств. Таким образом, материалами дела установлено, что проведение *** февраля 2011 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и было обусловлено целями, регламентированными данным законом. Результатом проведения указанного оперативного мероприятия явилось документирование преступной деятельности Кулемина Е.Ю.

При этом судом проверено и установлено наличие предварительной договорённости с Кулеминым Е.Ю., его согласия незаконно распространить наркотическое средство, а также отсутствие со стороны сотрудников правоохранительных органов каких-либо попыток вручить ему деньги и наркотики в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа.

Совокупность исследованных в судебном заседании доказательств подтверждает, что умысел на совершение указанных действий с наркотическим средством сформировался у Кулемина Е.Ю. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, у которых, в свою очередь, имелась оперативная информация о сбыте им наркотических средств в г.Н***е.

Несогласие осуждённого с хранением наркотических средств по месту своего жительства, о чём указано в жалобе, само по себе не влияет на правильность юридической оценки его действий как покушения на незаконный сбыт наркотических средств и не ставит её под сомнение, поскольку признак «незаконное хранение» не входит в объективную сторону данного преступления.

Вместе с тем оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», проведённые у Кулемина Е.Ю. *** марта, *** марта и *** апреля 2011 года, нельзя признать обоснованными.

Согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, сотрудникам правоохранительных органов *** февраля 2011 года поступила оперативная информация о том, что Кулемин Е.Ю. занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Для проверки указанной оперативной информации было принято решение о проведении проверочной закупки, в ходе которой *** февраля 2011 года полученная информация нашла своё подтверждение. Таким образом, были выполнены конкретно поставленные задачи оперативно-розыскной деятельности в отношении Кулемина Е.Ю. В данном случае в соответствии с положениями ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов должны были пресечь противоправную деятельность Кулемина Е.Ю.

Несмотря на это, правоохранительным органом вновь были приняты решения о проведении проверочных закупок  18 марта, 23 марта и 20 апреля 2011 года. При этом из постановлений о проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий не следует, что их целью являлось выявление канала поступления наркотических средств осуждённому, установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело. В связи с этим проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий необходимостью не вызывалось.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению осуждение Кулемина Е.Ю. за действия, совершённые им 18 марта, 23 марта и 20 апреля 2011 года, выразившиеся в передаче наркотических средств гашиш и метамфетамин, а уголовное преследование в данной части подлежит прекращению в соответствии с п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В этой связи действия Кулемина Е.Ю. по эпизоду от *** февраля 2011 года, связанного с незаконным оборотом наркотического средства метамфетамин массой *** г подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ), а именно на покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершённый в крупном размере.

При производстве предварительного следствия по уголовному делу не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену состоявшегося судебного решения.

Судебное разбирательство проведено всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

При назначении наказания Кулемину Е.Ю. судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершённого преступления, его личность, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, смягчающее наказание обстоятельство, установленное судом первой инстанции, а именно, активное способствование раскрытию и расследованию совершённого им преступления, а также отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений.

Вместе с тем, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, несмотря на переквалификацию действий Кулемина Е.Ю., судебная коллегия считает невозможным его исправление и достижение целей наказания без изоляции от общества, в связи с чем приходит к выводу о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы.

Принимая во внимание обстоятельства содеянного Кулеминым Е.Ю. и данные о его личности, судебная коллегия считает возможным не назначать осуждённому дополнительное наказание в виде штрафа и ограничения свободы.

Оснований для применения положений ст.64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Несмотря на изменения, внесённые в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ, судебная коллегия, учитывая наличие у осуждённого предусмотренного п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений, не усматривает правовых оснований для возможности применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории совершённого им преступления на менее тяжкую.

Наказание в виде лишения свободы Кулеминым Е.Ю. в соответствии с п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ во взаимосвязи с п.«б» ч.3 ст.18 УК РФ надлежит отбывать в исправительной колонии особого режима

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

 

О П Р Е Д Е Л И Л А :

 

приговор Ульяновского районного суда Ульяновской области от 16 августа 2011 года в отношении КУЛЕМИНА Е*** Ю*** изменить:

- исключить осуждение Кулемина Е.Ю. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый 18 марта, 23 марта и 20 апреля 2011 года, уголовное преследование в этой части прекратить в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24 УПК РФ;

- переквалифицировать  действия Кулемина Е.Ю. по эпизоду от 21 февраля 2011 года с ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Кулемина Е.Ю. и адвоката Ахметзянова А.Р. – без удовлетворения.

 

Председательствующий

 

Судьи: