УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
Судья ***.
Дело № 22-945/2013
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ульяновск
10 апреля 2013 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в
составе:
председательствующего Бескембирова
К.К.,
судей Львова Г.В.и Ленковского С.В.,
с участием секретаря судебного заседания Павлюченко Н.Н.,
рассмотрела в
открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Комарова В.В. на
приговор Ленинского районного суда города Ульяновска от 11 июля 2011 года,
которым
КОМАРОВ
В*** В*** ранее судимый:
1) 15
января 2003 года Ленинским районным судом г. Ульяновска по части первой статьи 162
УК РФ к лишению свободы на три года и шесть месяцев; условно с испытательным
сроком в два года;
2) 17
апреля 2003 года Ленинским районным судом г. Ульяновска (с учетом приведения
приговора в соответствие с новым уголовным законодательством) по части второй
статьи 116 УК РФ, пункту «а» части второй статьи 163 УК РФ к лишению свободы на
три года и десять дней; постановлено наказание считать условным; установлен испытательный
срок длительностью в два года;
3) 21
апреля 2004 года Ленинским районным судом г. Ульяновска по пунктам «а»,«г»
части второй статьи 161 УК РФ, с применением положения статьи 70 УК РФ к лишению
свободы на четыре года и пять месяцев, освобожден 07 июня 2008 года по отбытию
срока,
осужден:
‑ по части
третьей статьи 30, пункту «б» части второй статьи 228¹ Уголовного кодекса Российской Федерации (по эпизодам
преступления от 2009 года) к лишению свободы на шесть лет;
‑ по части
третьей статьи 30, пункту «б» части второй статьи 228¹ Уголовного кодекса Российской Федерации (по эпизодам
преступления от 2011 года) к лишению свободы на пять лет и шесть месяцев.
На основании части
третьей статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения
наказаний окончательно назначено Комарову В.В. наказание в виде лишения свободы
на шесть лет и шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого
режима.
Мера пресечения
Комарову В.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения –
заключение под стражу. Срок наказания Комарову В.В. исчислен с 11 июля 2011
года.
Приговором решена
судьба вещественных доказательств.
Кассационное
представление государственным обвинителем отозвано в порядке части третьей
статьи 359 УПК Российской Федерации.
Комарову В.В.
избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то
есть до 14 мая 2013 года включительно.
Заслушав доклад
судьи Бескембирова К.К., выступление осужденного Комарова В.В., адвоката
Ахметовой Э.Р., а также прокурора Хуртиной А.В., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Комаров В.В. осужден
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном
размере, а также за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном
размере.
В кассационной
жалобе (и дополнении к ней) осужденный Комаров В.В. считает приговор незаконным
и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим
обстоятельствам дела, а также неправильным применением уголовного закона. Он
указывает, что в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ
№ 76 от 07 февраля 2006 года об утверждении крупного и особо крупного
размеров наркотических средств и психотропных веществ, к крупному размеру
отнесено количество *** от *** грамма и более. Согласно заключению экспертизы
по уголовному делу, масса наркотического вещества ***, выданного закупщиком Б***.
*** 2009 года и *** 2009 года составила *** г. и *** г. соответственно. Таким
образом, судом неправильно квалифицированы его (Комарова В.В.) действия по
пункту «б» части второй статьи 228¹ УК РФ.
Кроме того, автор
жалобы указывает, что он не осуществлял сбыт наркотических средств и
психотропных веществ; наркотическое средство он приобретал по просьбе и на
денежные средства Б***. для совместного потребления. За посредничество в
приобретении Б***. разрешал ему (Комарову В.В.) отсыпать часть наркотика для
личного потребления. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля
Б***. как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании.
Также автор жалобы
указывает на отсутствие у него (Комарова В.В.) договоренности с Б***. на сбыт
наркотиков. По его мнению, судом не установлены обстоятельства его сговора со
сбытчиком наркотических средств. Обращает внимание, что в соответствии с
Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» органам, осуществляющим данную
деятельность, запрещается подстрекать, склонять и побуждать к совершению
противоправных действий. Результаты подобной деятельности не могут быть
положены в основу обвинительного приговора, поскольку они получены с нарушением
требований закона.
Также автор жалобы
обращает внимание на количество телефонных звонков Б***. на его мобильный
телефон. Б***. не давал покоя, постоянно спрашивал когда, как и где можно
приобрести наркотики, уговаривал и упрашивал. В то же время он (Комаров В.В.)
каждый раз отвечал, что он точно не знает, что надо звонить и искать.
Исходя из
вышеизложенного, автор жалобы указывает, что его действия следовало
квалифицировать как соучастие в форме соисполнительства в незаконном
приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта. Относительно
эпизодов от 2009 года он считает, что отсутствует необходимое количество
наркотического средства для квалификации его (Комарова В.В.) действий по части
первой статьи 228 УК РФ, в связи с чем уголовное дело в этой части подлежит
прекращению. По эпизоду от 2011 года считает, что его действия также следует
квалифицировать по части первой статьи 228 УК РФ.
На заседании
судебной коллегии осуждённый Комаров В.В. и адвокат Ахметова Э.Р. поддержали
доводы кассационной жалобы.
Прокурор Хуртина
А.В. возражала против отмены приговора в полном объеме, но просила внести
изменения, исключив из приговора осуждение Комарова В.В. за действия, связанные
с его обвинением в сбыте наркотического и психотропного средства в декабре 2009
года и по трем эпизодам - в 2011 году.
Судебная коллегия по
уголовным делам, проверив материалы дела и обоснованность доводов жалобы,
находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
1. Судом первой
инстанции правильно установлено, что у дома №*** по улице *** г.
Ульяновска, *** 2009 года, примерно в *** час *** мин., Комаров В.В., с умыслом
на незаконный сбыт наркотического средства, находясь в салоне автомашины
ВАЗ-2109 (регистрационный номер ***), незаконно сбыл гражданину Б***.
наркотическое средство *** в количестве *** г, то есть в крупном размере, за
денежное вознаграждение в сумме *** руб.
В судебном заседании
осуждённый вину не признал, утверждая, что свидетель Б***., которому было
передано наркотическое средство, оговорил его.
Однако его вина была
полностью подтверждена в судебном заседании совокупностью следующих
доказательств.
Свидетель Б***. показал, что в *** 2009 года в УФСКН
Российской Федерации по Ульяновской области, сотрудником которого он является,
поступила оперативная информация о том, что лицо по имени «***», проживающий в
районе улицы ***, занимается незаконным сбытом наркотического средства. Позже
было установлено, что данным лицом является Комаров В.В. Руководством
Управления было принято решение о проведении в отношении него ОРМ «проверочная
закупка». В роли закупщика выступил он – Б***. Было принято решение о
проведении проверочной закупки. Предварительно оперативным путем была
достигнута договоренность с Комаровым В.В. о встрече с ним для приобретения ***
грамма *** за *** руб. В указанный день, после подготовительных мероприятий, Б***.
встретился с Комаровым В.В. около *** час. у банка «***», расположенного на
улице *** д. ***; Комаров В.В. созвонился с лицом, по имени «***», после
чего они вместе доехали до дома № *** по улице ***. У этого дома Б***.
передал Комарову В.В. *** руб., последний пересел в автомашину ГАЗ-3110
«Волга». Через некоторое время он вернулся обратно, затем по указанию Комарова
В.В. они отъехали ненадолго с этого места, а затем вернулись. Тут же подъехала
вышеуказанная автомашина «Волга»; Комаров В.В. вновь направился к этой автомашине
и вернулся уже с пакетиком наркотического средства. Часть содержимого Комаров
В.В. отсыпал себе, а остальную часть пакетика передал ему – Б***. При этом во время
их общения Комаров В.В. был намерен и в дальнейшем продавать наркотическое
средство.
Показания Б***.
подтвердили свидетели И***., Г***.Н., Л***., Г***.В.
Судом также были
исследованы протокол личного досмотра Б***. от *** 2009 года, протокол от ***
2011 года о досмотре автомашины ВАЗ 2109 (регистрационный номер ***),
который использовался Б***. при проведении проверочной закупки. Данными документами
также подтверждено, что перед проведением проверочной закупки в автомашине и у
Б***. не было предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте.
Из протокола осмотра и передачи денежных средств, ценностей,
предметов от *** 2009 года следует, что для проведения «проверочной закупки» в
указанный день Б***. были вручены *** руб.; денежные купюры перед вручением
были осмотрены и описаны.
Кроме того, согласно протоколу осмотра и вручения
технического средства Б***. был вручён цифровой диктофон для записи разговора с
Комаровым В.В. Согласно протоколу приема и осмотра добровольно выданного
вещества Б***. в указанный день проведения ОРМ «проверочная закупка» выдал
сверток с порошкообразным веществом внутри.
Согласно справке исследования наркотического средства и
психотропного вещества, после непосредственной его выдачи Б***. масса данного
наркотического средства ***, выданного *** 2009 года, составила *** г. По
заключению судебной физико-химической экспертизы №***, вещество, выданное Б***
2009 года, является наркотическим средством «***». Масса наркотического
средства составила *** г.
Перечисленным доказательствам судом дана надлежащая оценка с
точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всей совокупности доказательств
– с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела. Достоверность
данных в вышеуказанных протоколах у суда сомнений не вызвала. Протоколы,
составленные при проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка»,
являются допустимыми доказательствами; получены они с соблюдением требований
уголовно-процессуального законодательства.
Что касается размера
наркотического средства, то он правильно установлен в размере *** г. Иной
размер, указанный в заключении судебной физико-химической экспертизы №***,
связан с использованием части изъятого средства при первоначальном исследовании.
Таким образом,
законность и обоснованность осуждения Комарова В.В. за незаконный сбыт наркотического
средства *** 2009 года сомнений не вызывает.
Действия Комарова
В.В. по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере от ***
2009 года правильно квалифицированы по части третьей статьи 30 УК РФ и пункту
«б» части второй статьи 228¹ УК
РФ.
Судебная коллегия обсудила
доводы осуждённого об ошибочности данной квалификации его действий и о
необходимости квалификации его деяния как пособничество в незаконном приобретении
наркотического средства. Данный довод аргументирован тем, что осуждённый
приобретал наркотическое средство для закупщика Б***. по настоятельной просьбе
последнего и на его же (закупщика) средства. Однако с данным доводом
согласиться нельзя.
По настоящему делу
осуждённый незаконно приобретал наркотическое средство не для личного
потребления, а занимался незаконным, преступным распространением наркотика,
поскольку передавал его другому лицу. По смыслу закона, под незаконным сбытом
наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений,
содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей,
содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать
любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу,
дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации.
Кроме того, проведённые
оперативно-розыскные мероприятия от *** 2009 года, ***, *** и *** 2011 года
подтвердили не только причастность Комарова В.В. к незаконному обороту
наркотических средств, но и его прямой умысел на его незаконный сбыт, который
носил систематический характер.
Судом первой
инстанции обоснованно указано, что совокупность представленных суду
доказательств прямо указывает на прямой умысел Комарова В.В. на распространение
наркотических средств и психотропных веществ, который сформировался независимо
от деятельности сотрудников оперативных подразделений. В приговоре правильно
указано, что Комаров В.В. не являлся посредником на стороне приобретателя
наркотических средств и психотропных веществ. Сотрудники УФСКН РФ по
Ульяновской области уже располагали оперативной информацией о том, что Комаров
В.В. занимается незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ,
что и явилось основанием для производства оперативных мероприятий «Проверочная
закупка», которые были проведены специально с целью разоблачения его как сбытчика
наркотических средств и психотропных веществ на основании Закона «Об
оперативно-розыскной деятельности в РФ».
Пособничество также исключается, поскольку
Комаров В.В. лично выполнял объективную сторону преступления. В соответствии с
частью пятой статьи 33 УК РФ, пособником признается лицо, содействовавшее
совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации,
средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а
также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения
преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а
равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Таким образом,
оснований для изменения квалификации не имеется.
Нарушений
норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих за собой отмену либо
изменение приговора в данной части, по делу не имеется. Судебное разбирательство проведено
всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания следует, что
в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, созданы необходимые
условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все
доказательства, на которые ссылались стороны, судом исследованы, заявленные
ходатайства разрешены в установленном законом порядке.
2. Что касается
другой части приговора, то он подлежит изменению и частичной отмене.
Помимо изложенного
выше, Комаров В.В. также был осуждён за покушение на незаконный сбыт
наркотического средства в
крупном размере, совершённые ***
2009 года, а также *** 2011 года, *** 2011 года и *** 2011 года.
Фактические обстоятельства дела в этой части установлены
правильно. Они полностью подтверждены совокупностью исследованных в суде доказательств.
Так, из показаний
свидетеля, сотрудника службы госнаркоконтроля Б***., следует, что в ***декабре
2009 года, а также в 2011 году он участвовал в проведении оперативно-розыскных
мероприятий по задержанию Комарова В.В., в отношении которого ранее была
получена информация о том, что он активно занимается сбытом наркотических и
психотропных средств.
С целью проведения
проверочной закупки *** 2009 года ему были вручены деньги в сумме *** руб., сотруднику
Л***. была вручена видеокамера. Б***. встретился с Комаровым В.В. и приобрёл у
последнего наркотическое средство при обстоятельствах, приведённых выше. ***
2009 года вновь была проведена проверочная закупка. С этой целью Б***. по
телефону вновь договорился с Комаровым В.В. о встрече и о приобретении ***.
Затем Б***. встретился у «***» на улице *** с Комаровым В.В., передал ему ***
рублей и затем стал ожидать звонка Комарова В.В. Далее он пришел к «***» и стал
ожидать вместе с Комаровым В.В., при этом осужденный с кем-то созванивался.
Затем Комаров В.В. отлучился ненадолго, а когда вернулся, они зашли в «***» и в
туалетной комнате Комаров В.В. отсыпал себе часть наркотического средства, а
остальное передал ему (Б***.).
Свидетель И***. подтвердил
своё участие в проведении проверочных закупок у Комарова В.В., пояснив, что непосредственное
осуществление «проверочной закупки» было возложено на Б***. Он же (И***.) *** и
*** 2009 года проводил личный досмотра Б***. перед проведением оперативно-розыскного
мероприятия «проверочная закупка», вручал денежные средства в сумме *** рублей
и диктофон, Л***. была вручена видеокамера. После проведения оперативно-розыскного
мероприятия Б***. добровольно выдал приобретенные у Комарова В.В. свертки с наркотическим
средством.
Аналогичные в целом
показания дали в судебном заседании и свидетели Г1***., Г2***., Л***., О***.
***, *** и *** 2011
года вновь были проведены проверочные закупки у Комарова В.В. с участием
сотрудника УФСКН Б***., в результате которых у Комарова В.В. были приобретены
наркотические средства.
Как следует из показаний свидетеля Б***., в 2011 году поступила
оперативная информация о том, что Комаров В.В. продолжает заниматься сбытом, но
не ***, а психотропным веществом *** по цене *** рублей за 1 г. Решено было
провести у него серию закупок. Такие закупки были проведены *** 2011 года, ***
2011 года и последняя закупка *** была проведена *** 2011 года. В этот день планировалось
задержание Комарова. Перед вручением денежные средства были обработаны
люминесцентным порошком. По оперативной информации Комаров В.В. имел при себе ***
и намеревался его сбыть. В этот день около *** час. *** мин. Комаров В.В. был
задержан сотрудниками спецназа.
Данные факты
проверочных закупок были подтверждены свидетелями Г1***., О***., С***., Ш***.,
Н***., а также материалами дела: документами оперативно-розыскной деятельности,
приобщёнными к материалам уголовного дела, заключениями судебных
физико-химических экспертиз наркотических средств, приобретённых у Комарова
В.В.
Между тем указанные оперативно-розыскные мероприятия «проверочная
закупка» (от *** 2009 года, ***, *** и *** 2011 года) в отношении Комарова В.В.
не подлежали квалификации как самостоятельные преступления по следующему
основанию.
Согласно статьи 2
Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции ФЗ от 08
декабря 2011 года) "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами
оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение,
пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их
подготавливающих, совершающих или совершивших.
Как следует из материалов дела, после
проведения «проверочной закупки» от *** 2009 года уже была подтверждена
полученная оперативная информация и выявлен факт преступления - покушения
осуждённого Комарова В.В. на сбыт наркотического средства в крупном размере. В
данном случае, в соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона от 12
августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции ФЗ от 08 декабря 2011г.) "Об
оперативно-розыскной деятельности", сотрудники правоохранительных органов
должны были пресечь противоправную деятельность Комарова В.В. сразу же после проведения
оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от *** 2009 года. Кроме
того, цели проведения повторных проверочных закупок, указанные в постановлении
о проведении ОРМ, в частности, выявление преступной деятельности иных лиц,
достигнуты не были.
Что касается дальнейших оперативно-розыскных
мероприятий от *** 2009 года, ***, *** и *** 2011 года, то они могли учитываться
лишь как одно из доказательств причастности Комарова В.В. к незаконному обороту
наркотических средств, содержания его умысла и т.п.
При таких обстоятельствах действия Комарова
В.В. по незаконному сбыту наркотического средства *** 2009 года, ***, *** и ***
2011 года не могут расцениваться как уголовно-наказуемые. В противном случае
правовая неопределенность по количеству и основаниям проведения подобных
оперативно-розыскных мероприятий допускала бы возможность для неограниченного
количества их проведения, не пресекалась бы своевременно преступная
деятельность, а также не выполнялась бы одна из основных задач
правоохранительных органов – предупреждение новых преступлений.
В связи с этим приговор в отношении Комарова В.В. в части осуждения по
части 3 статьи 30, пункта «б» части 2 статьи 228¹ УК РФ за покушение на незаконный
сбыт наркотического средства от ***, *** и *** 2011 года подлежит отмене, а
уголовное преследование в этой части - прекращению на основании пункта 2 части первой
статьи 24 УПК Российской Федерации за отсутствием состава преступления. Что
касается эпизода от *** 2009 года, то он подлежит исключению из приговора.
3. При назначении наказания за
преступление, совершенное Комаровым В.В. *** 2009 года, судебной коллегией принимаются
во внимание характер и степень общественной опасности совершенного
преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление
осуждённого, наличие смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом
первой инстанции, а именно: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние
его здоровья.
При этом судебная коллегия принимает во
внимание, что при назначении наказания по части третьей статьи 30, пункту «б»
части второй статьи 228¹ УК РФ (по
эпизодам преступления от 2009 года), судом первой инстанции назначалось
наказание также за действия, совершенные Комаровым В.В. *** 2009 года, которые
исключаются из приговора по вышеизложенным основаниям. В связи с этим судебная
коллегия принимает во внимание существенное уменьшение объёма осуждения (обвинения).
Кроме того, исходя из совокупности всех
обстоятельств, связанных с личностью осуждённого, отсутствия обстоятельств,
отягчающих наказание, возраста осуждённого, а также учитывая исключение из
приговора значительной части объёма осуждения - четырёх эпизодов осуждения
(обвинения) в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, судебная
коллегия находит возможным применение правил статьи 64 УК РФ, то есть
назначение наказания ниже низшего предела санкции уголовного закона.
Вместе с тем судебная коллегия не находит
оснований для изменения наказания в виде реального лишения свободы, поскольку
исправление осуждённого возможно только в условиях изоляции от общества.
Кроме того, учитывая фактические
обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, судебная
коллегия не находит оснований для изменения категории совершенного осужденным преступления
на менее тяжкую.
Руководствуясь статьями 377,378,388
УПК Российской Федерации, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского
районного суда города Ульяновска от 11 июля 2011 года в отношении КОМАРОВА В***
В*** изменить:
1. Отменить
данный приговор в части осуждения Комарова В*** В*** за покушения на сбыт
наркотического средства, совершенные *** 2011 года, *** 2011 года и *** 2011
года; уголовное преследование в этой части прекратить в соответствии с пунктом
2 части первой статьи 24 УПК Российской Федерации;
2. Исключить из
приговора назначение Комарову В*** В*** наказания по совокупности преступлений
по правилам статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации;
3. Исключить из
приговора осуждение Комарова В*** В*** по части третьей статьи 30 УК РФ и пункту
«б» части второй статьи 228¹ Уголовного
кодекса Российской Федерации за эпизод незаконного сбыта наркотического
средства, совершённого *** 2009 года;
4. Считать
Комарова В*** В*** осужденным по части третьей статьи 30 УК РФ и пункту «б»
части второй статьи 228¹ Уголовного
кодекса Российской Федерации (за незаконный сбыт наркотического средства
*** 2009 года) и с применением правил
статьи 64 УК РФ снизить ему наказание до трёх лет лишения свободы с отбыванием
в исправительной колонии строгого режима.
В остальном этот
приговор в отношении Комарова В.В. оставить без изменения, а кассационную
жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:
