УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

Судья ***

Дело № 22-2050/2013 г.

 

КАССАЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

г. Ульяновск

10 июля 2013 года

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе председательствующего  Малышева Д.В.,

судей Максимова М.Н., Ерофеевой Е.Ю.,

при секретаре  Иванове А.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело  по кассационным жалобам осужденного Федорова Е.А. и адвоката Гарагедян А.Д. на приговор Ленинского районного суда г. Ульяновска от 20 мая 2011 года, которым

 

ФЕДОРОВ Е*** А***,

***, несудимый,

 

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на  срок 8 лет,

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на срок 3 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательно наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей, срок наказания исчислен с 28 января 2011 года.

Принято решение относительно вещественных доказательств.

Кассационное представление государственного обвинителя отозвано в установленном законом порядке.

 

Заслушав доклад судьи Максимова М.Н., выступления осужденного Федорова Е.А., адвоката Курбаналиева Р.Р., прокурора   Хуртиной А.В., судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

Приговором  суда Федоров Е.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства  дезоморфин в особо крупном размере, а именно в том, что 18, 21 и 28 декабря 2010 года передал С*** наркотическое средство дезоморфин массой 8,2 г., 6,38 г. и 5,59 г. соответственно, а 12 и 26 января 2011 года передал А*** наркотическое средство дезоморфин массой 7,3 г. и 4,55 г. соответственно.

Кроме того, судом установлено, что 18 января 2011 года Федоров Е.А. незаконно изготовил и хранил без цели сбыта наркотическое средство дезоморфин в особо крупном размере массой 3,61 г.

Обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре суда.

 

В кассационной жалобе и дополнениях к ней  осужденный Федоров Е.А., не соглашаясь с приговором, полагает, что был спровоцирован на сбыт наркотического средства оперативными сотрудниками. Данный факт подтверждается детализацией сведений о соединениях по его абонентскому номеру, поскольку все звонки были входящими от заинтересованных в реализации им дезоморфина лиц. Никакой оперативной информацией о том, что он сбывает наркотические средства сотрудники  правоохранительных органов до проведения у него проверочной закупки не располагали и, фактически, уговорили его совершить преступление. Сам он до этого никогда никому наркотические средства не реализовывал. Кроме того, полагает, суд необоснованно отказал ему в удовлетворении ходатайства о назначении и проведении дополнительной физико-химической экспертизы для определения в чистом виде количества наркотически активного компонента – дезоморфина в составе реализованного им и изъятого у него в ходе личного досмотра вещества, а потому суд неверно по обоим составам преступлений установил наличие в его действиях квалифицирующего признака - совершение действий в отношении наркотических средств в особо крупном размере. Считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, которое не соответствует характеру совершенных противоправных действий и его личности. Также полагает, что суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства, а именно, что он раскаялся в содеянном, оказывал содействие органам предварительного расследования в раскрытии и расследовании данного преступления, ранее не судим, на его иждивении находится беременная двойней сожительница, а также состояние его здоровья в связи с наличием у него ряда тяжелых заболеваний. Просит приговор изменить снизить назначенное наказание.

 

В кассационной жалобе адвокат Гарагедян А.Д., не соглашаясь с приговором, полагает, что осужденному Федорову Е.А. было назначено несправедливое вследствие чрезмерной суровости наказание, без учета данных о личности и смягчающих обстоятельств. Полагает, что суд формально перечислил в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, однако фактически не учел при назначении наказания.  Не принято во внимание состояние здоровья Федорова,  привлечение впервые к уголовной ответственности, активное способствование раскрытию и расследованию совершенных им преступлений, беременность сожительницы. 

Более того, суд не учел, что Федоров Е.А. также оказывал содействие правоохранительным органам в изобличении других лиц, причастных к незаконным операциям с наркотическими средствами. В связи с изложенным полагает, что  имеются основания  для назначения  наказания с применением положений ст. 64 УК РФ. Считает, что в приговоре  неверно указана дата,  с которой  необходимо исчислять срок наказания.  Утверждает, что Федеров был задержан  26 января 2011 года, тогда как срок  наказания исчислен с 28 января 2011 года.  Просит изменить приговор,  назначить Федорову Е.А. наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

 

В судебном заседании осужденный Федоров Е.А. и адвокат Курбаналиев Р.Р.  поддержали доводы  жалоб.

Прокурор   Хуртина А.В. посчитала приговор подлежащим изменению в связи с необоснованным проведением оперативных мероприятий 21 и 28 декабря 2010 года, а также 12 и 26 января 2011 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав участвующих лиц, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Суд пришел к обоснованному выводу о виновности Федорова Е.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства  18 декабря 2010 года.

Вина осужденного в этой части подтверждается совокупностью  исследованных судом доказательств, отвечающих принципам относимости, допустимости и достоверности.

Так, сам Федоров Е.А. не отрицал свою вину в сбыте наркотического средства дезоморфин С***  в указанный день. В ходе  предварительного следствия дал  подробные показания в этой части, пояснив, что  в начале декабря познакомился  со С***, который представился потребителем наркотических средств.  Он пояснил С***,  что тоже  употребляет  наркотики, а именно, дезоморфин, который изготавливает у себя дома. Они договорились, что если С*** понадобиться  наркотическое средство, он сможет ему его продать. 18 декабря  к нему  обратился С*** по поводу приобретения дезоморфина, он  назвал цену, с которой С*** был согласен. Затем они встретились, С*** передал ему деньги.  Он приобрел  в аптеке необходимые ингредиенты, дома  изготовил дезоморфин, который   в дальнейшем передал С***.

Из показаний  свидетеля С*** следует, что 17 декабря 2010 года он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Перед проведением проверочной закупки, он созвонился по телефону с Федоровым, договаривался о встрече. Перед проверочной закупкой  был проведен его личный досмотр, вручены денежные средства и диктофон.  Затем  он встретился  с Федоровым у магазина «Спар», передал ему  деньги. Федоров пояснил, что нужно подождать примерно 2 часа для того, чтобы он приготовил наркотик. Федоров  ушел в направлении дома  № *** по ул. Р***, а он остался ждать на месте. Периодически он созванивался с Федоровым  и последний ему пояснил, что встреча состоится ночью, примерно в 24 часа.  В указанное  время он снова встретился с осужденным,  тот передал ему шприц с дезоморфином, который  он в дальнейшем при понятых выдал оперативным сотрудникам.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания указанного свидетеля, непосредственно приобретавшего наркотическое средство у Федорова. Оснований  сомневаться в правдивости показаний свидетеля не имеется.

Оперативные сотрудники С*** и  Б*** показали о своем участии в оперативных мероприятиях в данный день в отношении  осужденного.

По заключению химической экспертизы и справке эксперта вещество, выданное С***, с учетом израсходованного на первоначальное исследование, является наркотическим средством  дезоморфин массой в пересчете на сухой остаток 0,2 г.

Процесс оперативного мероприятия был надлежащим образом зафиксирован, наркотическое средство было выдано в присутствии понятых, надлежащим образом упаковывалось. Нарушений требований закона об «Оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативного мероприятия и процессуальном оформлении его результатов  не имеется.

Исследованные судом первой инстанции и приведенные в приговоре доказательства в их совокупности  свидетельствуют о наличии у осужденного умысла именно на распространение наркотических средств, который сформировался  независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Оснований считать, что С***, приобретая наркотическое средство у Федорова Е.А., спровоцировал преступную деятельность осужденного, не имеется. Судом первой инстанции установлено, что инициатива о возможной продаже наркотического средства первоначально исходила от самого Федорова Е.А., который, подтвердив возможность продажи наркотического средства, незаконно сбыл дезоморфин  С***

В действиях сотрудников правоохранительных органов также признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении Федорова Е.А., не усматривается.

Таким образом, судебная коллегия находит, что всесторонне и полно исследовав материалы дела, дав собранным доказательствам в их совокупности   надлежащую оценку, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Федорова Е.А. по эпизоду от 18 декабря 2010 года в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

Вместе с тем, приговор  суда  подлежит  изменению.

Согласно ст. 2  Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в  редакции от 8 декабря 2011  года)  «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, сотрудникам правоохранительных органов в начале декабря 2010 года поступила оперативная информация о том, что  Федоров  осуществляет незаконные операции с наркотическими средствами.

Для проверки указанной оперативной информации было принято решение о проведении проверочной закупки, в ходе  которой  18 декабря 2010 года  полученная   информация нашла свое подтверждение.

Несмотря на это, правоохранительным органом  вновь были приняты решения о проведении проверочных закупок в отношении Федорова Е.А. 21 и 28 декабря 2010 года, 12 и 26 января 2011 года.

При этом из постановлений о проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий не следует, что  при их проведении  ставились  какие-либо  новые  задачи. Новых результатов дальнейшее продолжение  оперативно-розыскных мероприятий не имело. В связи с этим проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий необходимостью не вызывалось. В данном случае в соответствии с положениями  ст. 2  Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов должны были и имели возможность пресечь противоправную деятельность Федорова Е.А.  после первой  проверочной закупки.

При таких обстоятельствах подлежит исключению из приговора осуждение  Федорова Е.А. за действия, совершенные им 21 и 28 декабря 2010 года, 12 и 26 января 2011 года.

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года  №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены, новые размеры наркотических средств – значительный,  крупный и особо крупный.

При этом Постановление Правительства РФ дополнено примечанием, согласно которому для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 - +110 градусов Цельсия.

Наркотическое средство дезоморфин  включено в список 1 наркотических средств и психотропных веществ, в связи с чем преступность деяний  Федоров Е.А. должна определяться исходя из массы сухого остатка наркотического средства.

Согласно справке об исследовании  и заключению физико-химической экспертизы  масса  наркотического  средства,  переданного  Федоровым Е.А. 18 декабря 2010 года, в пересчете   на сухой  остаток  составляет  0,2 г.

Согласно Постановлению  Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» для признания крупного размера наркотического средства  дезоморфин его масса должна была превышать 0,5 г.

Поскольку масса наркотического средства, переданного Федоровым Е.А. в ходе проверочной закупки 18 декабря 2010 года, не превышает указанное  значение, его действия следует переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ  в редакции  Федерального  закона № 87-ФЗ от  19 мая 2010 года, а именно, на покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Оснований для квалификации действий осужденного в иной редакции, в том числе  в редакции Федерального закона № 18-ФЗ от 01 марта 2012 года, не имеется, так как  изменений,  улучшающих положение осужденного,  в  УК РФ в данной части не  вносилось. Кроме того, при определении преступности деяния  Федорова Е.А. в части отнесения массы наркотического средства  к тому или иному размеру подлежит применению Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76, поскольку Постановление Правительства РФ от 01 октября 2012 года  №1002  в этой части ухудшает  положение  осужденного.

Вина осужденного в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства дезоморфин 19 января 2011 года также подтверждается совокупностью  исследованных судом первой инстанции доказательств, а именно, показаниями сотрудников полиции П***, Е***, Ч***, А***, согласно которым 19 января 2011 года  в ночное время суток во время патрулирования улиц города ими был замечен Федоров, поведение которого выглядело подозрительным.  Федоров был доставлен в  полицию,  где при личном досмотре у него изъят белый пластиковый флакон с надписью «Тропикамид», в котором находилась жидкость светло-коричневого цвета. Согласно показаниям понятого М***, он присутствовал при изъятии наркотического средства.

Согласно справкам об исследовании и заключению физико-химической экспертизы вещество, изъятое у Федорова, является наркотическим средством дезоморфин.

Вместе с этим согласно заключению физико-химической экспертизы масса наркотического средства в пересчете на сухой остаток не определялась, что в настоящее время устраняет преступность деяния, совершенного Федоровым Е.А. При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Федорова Е.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит отмене с прекращением  уголовного преследования на основании  п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (в связи с принятием закона, устраняющего преступность деяния).

При производстве предварительного следствия по уголовному делу не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой в целом  отмену состоявшегося судебного  решения.

Судебное разбирательство проведено всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства разрешены в  установленном законом порядке.

Приговор в той части,  в которой  оставлен  судебной  коллегий без изменения,  соответствует  требованиям  УПК РФ, оснований для его отмены не имеется.

С учетом уменьшения объема преступных деяний, совершенных осужденным, и переквалификации его действий, наказание, назначенное Федорову Е.А. за покушение на  незаконный сбыт наркотического средства, подлежит смягчению.

При  этом судебная коллегия  принимает  во  внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, влияние назначенного наказания на  его исправление и на условия жизни его семьи,  смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом первой  инстанции – полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступлений, состояние здоровья, наличие у него заболеваний, наличие на иждивении беременной двойней сожительницы, положительные  характеристики по месту жительства, прежней работы, а также  матерью З***

Совокупность смягчающих обстоятельств судебная коллегия признает  исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, в связи с чем полагает возможным  применить  положения ст. 64 УК РФ  и назначить наказание ниже низшего  предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с этим судебная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества.

С учетом фактических обстоятельств преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и степени его общественной опасности оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую  не имеется.

Доводы кассационной жалобы адвоката Гарагедян А.Д. о том, что в приговоре неверно указана дата исчисления  срока наказания, не могут быть приняты во внимание, поскольку из материалов уголовного дела следует, после личного досмотра  26 января 2011 года и допроса в качестве подозреваемого Федоров Е.А.   не задерживался, в отношении него была избрана мера процессуального принуждения  - обязательство о явке. Данных о том, что в период с 26 января 2011 года по 28 января 2011 года осужденный  являлся задержанным, в деле не имеется. При таких обстоятельствах судом обоснованно исчислен срок отбывания наказания с 28 января 2011 года.

 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

 

О П Р Е Д Е Л И Л А :

 

Приговор Ленинского районного суда г. Ульяновска от 20 мая  2011 года в отношении  ФЕДОРОВА Е*** А*** изменить.

Исключить осуждение Федорова Е.А. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 21 и 28 декабря 2010 года, 12 и 26 января 2011 года.

Отменить приговор в части осуждения Федорова Е.А.  по ч. 2 ст. 228 УК РФ, уголовное преследование в этой части прекратить на  основании  п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (в связи с принятием  закона, устраняющего преступность деяния).

Исключить из приговора  указание о назначении наказания по совокупности преступлений. 

Переквалифицировать  действия  Федорова Е.А.  по эпизоду  от 18 декабря 2010 года  с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ  на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 87-ФЗ от 19 мая 2010 года), по которой  с применением положений ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года  7 месяцев в исправительной колонии общего режима.

В остальном данный приговор оставить без изменения, а кассационные  жалобы - без удовлетворения.

 

Председательствующий

 

Судьи: