УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
***
Дело № 22 - 3018 /2010
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Ульяновск
10 ноября
2010 г.
Судебная коллегия по
уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:
председательствующего
Бескембирова К.К.,
судей Бешановой
С.Н. и
Федорова П.С.,
при секретаре Застыловой С.В.
рассмотрела в
открытом судебном заседании от 10 ноября 2010 года кассационную жалобу адвоката
Мясникова В.И. на приговор Барышского
городского суда Ульяновской области от 28 сентября 2010 года, которым
ТОЛКАЧЕВ Д *** В ***, ранее не судимый,
осужден к лишению
свободы:
- части 3 статьи 30,
части 1 статьи 228.1 УК РФ сроком на 5
лет 6 месяцев;
- по части 1 статьи
228 УК РФ сроком на 1 год.
На основании части 3
статьи 69 УК РФ путем частичного
сложения наказаний по совокупности преступлений назначено наказание в виде
лишения свободы сроком на 5 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в
исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислен с 18 июля
2010 года. Содержится под стражей.
Постановлено
взыскать с Толкачева Д.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки
в сумме 895 рублей 11 копеек, связанные с оплатой труда адвоката.
В приговоре решен
вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад
судьи Бешановой С.Н., выступления адвоката Мясникова В.И., прокурора
Овчинниковой О.И. судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Толкачев Д.В.
признан виновным в том, что он в г. Барыш Ульяновской области при обстоятельствах, подробно
изложенных в приговоре:
- совершил покушение
на незаконный сбыт наркотического средства
дезоморфина 01 июля 2010 года Т ***
массой 0,13 грамма, 05 июля 2010 года – С *** ***. массой 0,38 грамма, 12 июля
2010 года З ***. массой 0,41 грамма;
- 14 июля 2010 года
незаконно приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана) в количестве 22
граммов, т.е. в крупном размере, которое незаконно хранил у себя дома без цели
сбыта в период с 14 июля по 16 июля 2010
года.
В кассационной
жалобе адвокат Мясников В.И., ссылаясь на определение Верховного суда РФ от 22 октября 2007 383
–Д07-18 и Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года утверждает, что Толкачева на совершение
преступления спровоцировали сотрудники, осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность. Толкачев не осуществлял сбыт наркотических средств. Из фабулы
обвинения видно, что он по просьбе закупщиков и на их деньги приобрел лекарственные
препараты, затем совместно с ними изготовил наркотическое средство и вместе с
ними употребил его. Согласно показаниями свидетеля З *** Б *** в июле 2010 года
принесла какие-то пузырьки и ушла, затем она вновь пришла, совместно с
Толкачевым сварила наркотик, который они поделили между собой, после чего она,
взяв шприц с жидкостью, ушла. Полагает, что с учетом разъяснений Пленума
Верховного Суда РФ, Толкачев действовал в интересах приобретателя и по его
просьбе изготовил наркотик с целью совместного употребления. Поэтому квалификация
действий Толкачева по статье 228.1 УК РФ является неправильной. Выводы суда о
виновности Толкачева основаны на недопустимых доказательствах. Так, личные
досмотры закупщиков производились в присутствии лиц разных полов. Поэтому протоколы
личного досмотра являются недопустимыми доказательствами. Свидетель М *** при
допросе засекреченного свидетеля З *** передал ему текст его показаний, который
он и прочитал. При этом стороны не были поставлены в известность об этом, и их мнение по этому вопросу не выяснялось.
При осмотре текста было установлено, что он полностью совпал с текстом опроса З
***. Свидетель М *** также прочитал заранее подготовленный текст, что является
нарушением устности и непосредственности. Поэтому полагает, что к показаниям
данных свидетелей следовало отнестись критически. Подлежали исключению из числа
доказательств рапорты М *** от 01 июля 2010 года и 07 июля 2010 года, поскольку
он не назвал источник своей осведомленности. Проверочная закупка должна
проводиться на основании постановления, утвержденного начальником органа,
осуществляющего ОРД. В данном случае постановления, утвержденного правомочным
лицом, не имеется. Протокол личного досмотра Т *** является недопустимым
доказательством, так, в данном случае
был засекречен сотрудник органа дознания. Однако эти лица не подлежат
засекречиванию. При составлении
протоколов ОРМ вместо фактического адреса понятых был указан адрес служебного
кабинета, что фактически является сокрытием информации о личности участника
процесса. Основанием для сокрытия информации является мотивированное
постановление следователя, вынесенное с согласия руководителя следственного органа. Однако
такое постановление в деле отсутствует. Привлечение в качестве понятых лиц, оказывающих
содействие оперативным сотрудникам на конфиденциальной основе, противоречит
целям обеспечения достоверности результатов ОРМ. Во-первых, такие лица
оказывают содействие за материальное вознаграждение, во-вторых, суд не всегда
имеет возможность получить сведения о том, является лицо конфидентом. Поэтому
любые показания такого лица оставляют неустранимые сомнения, которые должны
толковаться в пользу обвиняемого. Протокол обыска является недопустимым
доказательством, поскольку в качестве понятых участвовали Г *** и И ***,
которые по настоящему делу являлись свидетелями, более того они ранее знали
Толкачева, принимали решение о привлечении его к административной
ответственности. Поэтому их нельзя
признать незаинтересованными лицами. При назначении наказания суд в полной мере
не учел молодой возраст Толкачева. Просит приговор отменить, оправдать за
отсутствием состава преступления.
Кассационное
представление отозвано в соответствии с частью 3 статьи 359 УПК РФ.
В судебном заседании:
- адвокат
Мясников В.И. поддержал доводы жалобы в полном объеме.
Кроме того, обратил внимание на то, что из-за того, что был засекречен
сотрудник органа дознания, производивший обыск, Толкачев Д.В. был лишен права
заявить ему отвод. Полагает, что суд в приговоре изменил фактические обстоятельства, чтобы
скрыть факт провокации со стороны оперативных сотрудников.
- прокурор
Овчинникова О.И. обосновала несостоятельность доводов жалобы, просила оставить
ее без удовлетворения.
Проверив материалы
дела, обсудив доводы кассационной
жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и
справедливым.
Выводы суда о
виновности Толкачева Д.В. в покушении на
незаконный сбыт наркотического средства и незаконном приобретении и хранении
наркотического средства соответствуют фактическим обстоятельствам и
подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств,
в том числе:
- показаниями
свидетеля М ***., пояснившего, что в связи с поступившей информацией о
незаконном сбыте Толкачевым наркотических средств, 01 июля, 05 июля и 16 июля 2010 года у него
были проведены проверочные закупки с участием в качестве закупщиков Т ***, С ***
и З ***. При проведении первой проверочной закупки Т *** около 23 час 15 мин
зашел в дом Толкачева и примерно в 23 час. 27 мин. оттуда вернулся и выдал шприц с жидкостью, пояснив,
что приобрел его у Толкачева за 500 рублей, выданные ему для проведения
закупки. С *** пошел к Толкачеву около 13 часов 40 мин, а когда вернулся к машине около 18 час. 34 мин., то
выдал шприц с жидкостью, пояснив, что приобрел его у Толкачева, который изготовил
приобретенное наркотическое средство. З*** пошел к дому Толкачева около 13
часов 30 минут. Вернулся он около 18 часов
24 минут и добровольно выдал шприц с жидкостью, пояснив, что приобрел его у
Толкачева, который изготовил наркотическое средство из лекарственных
препаратов. 16 июля 2010 года был проведен обыск в жилище Толкачева, в ходе
которого была обнаружена сторублевая купюра, полимерный пакет с веществом
зеленого цвета и химические препараты. Присутствующий при обыске Толкачев
пояснил, что в пакете находится марихуана, которую он обнаружил около подъезда
своего дома;
- показаниями
свидетеля Т ***., согласно которым он по просьбе сотрудников милиции 01 июля
2010 года принял участие в проверочной закупке, в ходе которой он пришел к
Толкачеву и попросил продать ему наркотик. Получив согласие последнего, он
передал ему 500 рублей, полученные от
оперативных сотрудников, а Толкачев, в свою очередь, передал ему шприц с
наркотиком, который он выдал сотрудникам милиции в присутствии понятых;
- показаниями
свидетеля З ***., принимавшего участие в качестве закупщика при проведении
проверочной закупки 12 июля 2010 года, согласно которым Толкачев согласился ему
продать наркотик, но пояснил, что наркотик нужно еще изготовить. Он передал
Толкачеву 500 рублей, которые ему были вручены для проведения закупки, после
чего последний сходил в аптеку и приобрел необходимый лекарственный препарат. В
его присутствии Толкачев изготовил наркотическое средство, часть из которого
употребил сам путем внутривенной инъекции, а
остальную часть в шприце передал ему. Данное наркотическое средство он
выдал в присутствии понятых сотруднику милиции М ***;
- показаниями
свидетеля И ***., который участвовал в
проверочных закупках 01 и 12 июля 2010 года в качестве понятого и пояснил
в суде, что в его присутствии был произведен досмотр закупщиков Т *** (01
июля) и З *** (12 июля), каких-либо запрещенных предметов при них не
обнаружено. После досмотра и вручения Т *** и З *** денег в сумме 500 рублей,
он вместе с ними выезжали к месту проведения закупок. Там закупщики уходили по
указанному им адресу. При этом Т *** вернулся спустя 15 мин. и выдал шприц с
жидкостью, пояснив, что приобрел его у Толкачева, на врученные ему деньги. З ***
отсутствовал в течение нескольких часов, а когда вернулся, то также выдал шприц
с жидкостью, пояснив, что наркотик изготовил Толкачев и продал ему за 500 рублей;
- показаниями
свидетеля С ***., давшего об обстоятельствах проведения 01 июля 2010 года
проверочной закупки показания, аналогичные показаниям свидетеля И ***.;
- показаниями
свидетеля Г *** подтвердил показания свидетеля И ***. в части обстоятельств
проведения проверочной закупки 12 июля 2010 года;
- показаниями
свидетеля С ***., участвовавшего в качестве закупщика при проведении проверочной закупки 05 июля
2010 года, согласно которым он пришел к Толкачеву и попросил продать наркотик.
Толкачев согласился, но сказал, что его еще нужно изготовить. Он передал
Толкачеву 500 рублей врученные ему для проведения закупки, последний сходил в
аптеку и купил необходимый лекарственный препарат. Затем в его присутствии
изготовил наркотическое средство, часть
из которого употребил сам, а часть в шприце передал ему. Данный шприц с
наркотиком он в присутствии понятых выдал М ***;
- показаниями
свидетелей Ж ***. и Ст ***., из которых видно, что в их присутствии С *** был
досмотрен, запрещенных предметов при нем обнаружено не было.
- показаниями
свидетелей Г ***. и И ***., в присутствии которых 05 июля 2010 года С *** были
вручены 500 рублей, после чего они совместно закупщиком и М *** поехали к месту
проведения закупки. Там закупщик ушел. Спустя 15 минут он позвонил М *** и
сообщил, что готового наркотика у Толкачева нет, и что последний ушел в аптеку за лекарством. М ***
велел ему подождать. Около 18 часов 30 минут С *** вернулся и выдал шприц с
жидкостью, пояснив, что приобрел его у Толкачева. 16 июля 2010 года в их
присутствии был проведен обыск в жилище Толкачева, в ходе которого были изъяты:
сторублевая купюра, полимерный пакет с веществом, химические препараты и
пластины из-под таблеток «Пиралгин». При этом Толкачев пояснил, что в пакете
находится марихуана, которую он нашел около своего дома;
- показаниями
свидетелей А ***. и Гр ***., которые по обстоятельствам проведения обыска в
жилище Токачева дали показания,
аналогичные показаниям М ***, Г *** и И ***;
- показаниями
свидетеля З ***., согласно которым ее сожитель Толкачев в июле 2010 года
совместно с Б *** готовил наркотик, который они поделили между собой. Свою долю
наркотика Б *** унесла с собой. Она также подтвердила обнаружение в ходе обыска
сторублевой купюры, пакета с марихуаной и химических препаратов;
- протоколом обыска,
согласно которому в жилище Толкачева обнаружены сторублевая купюра, которая
ранее была выдана З *** для проведения закупки у Толкачева, а также пакет с
веществом зеленого цвета;
- справками об
исследовании и заключением физико-химических экспертизы, из которых видно, что
вещество, выданное закупщиками 01, 05 и
12 июля 2010 года, является наркотическим средством дезоморфином, масса
которого составляет соответственно, 0,13
грамма, 0,38 грамма, 0,41 грамма. Вещество зеленого цвета, изъятое в жилище Толкачева, является наркотическим
средством каннабис (марихуана), вес которого 22 грамма.
На основании этих, а
также других доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре,
суд обоснованно признал Толкачева виновным в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по
части 3 статьи 30, части 1 статьи 228.1,
части 1 статьи 228 УК РФ.
Вопреки доводам
жалобы, выводы суда основаны только на допустимых и достоверных
доказательствах.
Каких-либо нарушений
Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении проверочных
закупок суд обоснованно не усмотрел.
Согласно статье 13
указанного Закона оперативные подразделения органов внутренних дел РФ наделены правом
осуществлять оперативно-розыскную деятельность.
Согласно статье 1,
пункту 16 статьи 11 Закона «О милиции» милиция входит в систему Министерства внутренних дел РФ и
вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с
Федеральным законом.
В соответствии со
статьей 8 Закона « О милиции» руководство милицией в районах, городах и иных
муниципальных образованиях осуществляют начальники отдела внутренних дел по
районам, городам и муниципальным образованиям.
Поэтому суд
обоснованно пришел к выводу, что постановления о проведении проверочных закупок
утверждены правомочным лицом.
Согласно статье 15
Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при решении задач
оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять,
вправе использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность
должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а
также личность граждан, оказывающих им помощь на конфиденциальной основе.
Поэтому доводы
жалобы адвоката, согласно которым сотрудник, осуществляющий при проведении
ОРМ досмотр закупщика, не мог быть
засекречен, несостоятельны. В ходе следствия лицо под фамилией К *** был
допрошен в качестве свидетеля, а следовательно, подлежал засекречиванию, как и
любой иной свидетель.
Доводы адвоката в
жалобе о том, что в ходе ОРМ засекречивание свидетелей произведено с нарушением
части 9 статьи 166 УПК РФ,
несостоятельны, поскольку указанная норма устанавливает порядок и условия
сохранения в тайне данных о личности свидетелей при производстве
предварительного следствия, а не при проведении ОРМ.
Вопреки доводам
жалобы, постановления следователя о засекречивании Т ***, З ***, С ***, К ***,
Ст ***, Г ***, И *** имеются и в соответствии с законом хранятся при уголовном деле. Личности
засекреченных свидетелей в ходе
судебного разбирательства были установлены судьей.
При этом факта
досмотра закупщиков лицами другого пола не установлено.
Проверочные закупки
проводились в ходе ОРМ на негласной основе, а потому доводы о том, что Толкачев
был лишен права на отвод лицам, ее
проводившим, не основаны на законе.
Поскольку в
соответствии со статьей 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предание
гласности сведений о лицах, оказывающих или оказывавших содействие органам,
осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, допускается лишь с их
согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренном федеральным законом,
то суд обоснованно отклонил ходатайство стороны защиты о признании
недопустимыми рапортов М *** в связи с тем, что он не назвал лиц, сообщивших о
причастности Толкачева к незаконному обороту наркотических средств.
Поскольку
использование свидетелем при допросе письменных заметок не является нарушением
закона, то суд обосновано не усмотрел оснований для исключения из числа
доказательств показаний свидетелей З *** и М ***. В соответствии со статьей 279
УПК РФ согласие сторон на использование свидетелем письменных заметок не
требуется.
Суд обоснованно
признал показания этих свидетелей достоверными, поскольку оснований для оговора
Толкачева у них не установлено, показания их согласуются с показаниями других
лиц и другими доказательствами. В свободном рассказе свидетель З *** подробно
изложил обстоятельства проверочной закупки, в которой он принимал участие.
Поэтому, несмотря на то что З ***
пояснил, что письменная заметка ему была предоставлена М ***, суд обоснованно
расценил его показания как допустимые и достоверные.
Показания свидетелей
– понятых Ст ***., Г ***., И *** ***. согласуются с другими доказательствами, а
потому оснований ставить под сомнение их достоверность, несмотря на то что подлинные анкетные данные этих лиц были
засекречены, у суда не имелось.
На момент
производства обыска Г*** *** и И*** *** еще не были участниками уголовного
судопроизводства, а потому они могли участвовать при проведении обыска в жилище
Толкачева в качестве понятых.
Доводы жалобы о
заинтересованности указанных лиц в силу того, что ранее они принимали участие в
разбирательстве дел, связанных с привлечением Толкачева к административной
ответственности, являются надуманными.
С учетом изложенного
судебная коллегия находит обоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства
об исключении из числа доказательств протокола обыска в жилище осужденного.
Как видно из
материалов дела, оперативные сотрудники располагали оперативной информацией о
причастности Толкачева к незаконному сбыту наркотических средств и с целью
проверки этой операции в точном
соответствии с Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» провели
проверочные закупки, в ходе которых эта информация лишь нашла свое
подтверждение. Следовательно, умысел на незаконный сбыт наркотических средств у
Толкачева сформировался независимо от действий оперативных сотрудников, а
потому доводы жалобы о том, что он был спровоцирован на сбыт наркотических
средств оперативными сотрудниками, являются несостоятельными.
Судом достоверно
установлено, что Толкачев трижды передавал за определенную плату наркотическое
средство, при этом 01 июля 2010 года он передал Т *** имеющийся у него в
наличии дезоморфин, а 05 и 12 июля 2010 года он в присутствии закупщиков
изготовил его и передал им. При этом
наркотическое средство до передачи его закупщикам принадлежало Толкачеву,
несмотря на то что лекарственный препарат
им был приобретен на деньги закупщика. Поэтому доводы жалобы о том, что он не
является сбытчиком наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными.
Приведенные в жалобе
показания свидетеля З *** ни в коей мере
не свидетельствуют о том, что Толкачев не занимался сбытом наркотических
средств.
Доводы адвоката
Мясникова В.И. в суде кассационной инстанции о том, что при описании
преступного деяния, признанного доказанным, суд существенно изменил фактические
обстоятельства и тем самым ухудшил положение Толкачева по сравнению с
предъявленным обвинением, судебная коллегия находит надуманными.
Таким образом,
судебная коллегия не усматривает оснований для изменения или отмены приговора и
прекращения уголовного дела в отношении Толкачева по доводам жалобы.
Наказание
осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности
содеянного, данных о личности, совокупность смягчающих обстоятельств, влияния
назначенного наказания на его исправления.
Судебная коллегия
находит, что назначенное наказание отвечает требованиям статьи 60 УК РФ, соразмерно содеянному,
является справедливым, а потому смягчению, в том числе по доводам жалобы, не
подлежит.
Нарушений норм уголовно-процессуального
закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не имеется.
Дело рассмотрено
всесторонне, полно, объективно, с соблюдением всех принципов уголовного
судопроизводства.
На основании
изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная
коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Барышского
городского суда Ульяновской области от
28 сентября 2010 года в
отношении Толкачева Д *** В ***а
оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
