УЛЬЯНОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

Судья  ***                                                                Дело  № 22-2445/2013  г.

 

К А С С А Ц И О Н Н О Е      О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

г. Ульяновск                                                                                    07 августа  2013  года.

 

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:

председательствующего  Шибковой  И.В.,

судей  Орловой Е.А.  и  Геруса М.П.,

при секретаре Булатове И.Б.,

с участием прокурора  Булгакова И.Г.,

осужденного Орлова В.В. и защитника – адвоката Степченко А.В.,  

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Орлова В.В. и адвоката Курбаналиева Р.Х. на приговор Чердаклинского  районного  суда   Ульяновской области  от  09 октября  2009  года, которым

 

ОРЛОВ В*** В***,

*** не судимый,

 

о с у ж д е н  к лишению свободы:

- по  ч.3 ст.30, п.п.«а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ сроком на 6 лет 2 месяца;

- по  ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК  РФ сроком на 6 лет;

- по ч.2 ст.228 УК РФ сроком на  4  года.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного  сложения  наказаний  окончательно  назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 26 июня 2009 года.

Приговором  решена судьба  вещественных  доказательств.

Постановлено взыскать с осужденного Орлова В.В. процессуальные издержки, связанные с осуществлением защиты в ходе предварительного следствия в размере 16 974 рубля 47 копеек.

 

Кассационное представление государственным обвинителем отозвано в порядке ч.3 ст.359 УПК РФ.

 

Этим же приговором осужден Ковтун Н.А., приговор в отношении которого вступил в законную силу 25 ноября 2009 года.

 

Постановлением президиума Ульяновского областного суда от 11 июля  2013 года отменено кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 03 марта 2010 года, дело передано на новое кассационное рассмотрение в ином составе суда.

 

Заслушав  доклад судьи Орловой Е.А., выступления осужденного Орлова В.В.,  адвоката Степченко А.В., прокурора Булгакова И.Г.,  судебная коллегия

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

Приговором  суда  Орлов В.В. признан  виновным: в покушении на   незаконный  сбыт наркотических средств героина в крупном размере массой 0,69 грамма, совершенный  *** мая 2009 года группой лиц по предварительному сговору; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств героина в крупном размере массой 0,56 грамма, совершенный *** июня 2009 года. Кроме этого, он  осужден за незаконные приобретение и  хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере массой 3,47 грамма.

Преступления  им были совершены в с. Д*** Старомайнского района Ульяновской области и в г.Ульяновске при обстоятельствах,   подробно  изложенных  в  приговоре.

 

В  кассационной  жалобе осужденный Орлов В.В., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и  необоснованным. Указывает на то, что  выводы суда не соответствуют  фактическим  обстоятельствам дела  и  не подтверждаются  доказательствами. Утверждает, что наркотические средства не сбывал, а лишь *** мая 2009 года угостил наркотическим средством С*** Е.А.  *** июня 2009 года  С***а Е.А. просила его приобрести для неё героин, в связи  с чем он встретился с ней  недалеко  от АЗС,  но  не  передавал   ей  наркотических средств.  ***.06.2009 года  на   посту  ГАИ их автомашину остановили  для  досмотра,  и  в  это  время  он был задержан  оперативными сотрудниками, доставлен   в помещение, где  ему был подкинут сверток, сотрудники УФСКН заставили его признаться в том, что  это принадлежит ему. Считает, что его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных  органов, а он лишь являлся посредником в приобретении  наркотических  средств  для  С***й Е.А. Кроме того, считает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. По мнению автора жалобы, при назначении наказания судом в недостаточной степени были учтены его молодой возраст, состояние здоровья, пенсионный возраст родителей, которые нуждаются в помощи. Просит снизить размер назначенного ему наказания.

 

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) адвокат  Курбаналиев Р.Х., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным,  необоснованным и несправедливым,  выводы суда не соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются совокупностью доказательств. Полагает, что   показания свидетеля С***й Е.А. не подтверждаются видео и аудиозаписью, являются противоречивыми и непоследовательными. При этом не было учтено, что она  сама приняла наркотическое средство, а действия Орлова В.В. были спровоцированы С***й Е.А., которая была  подослана сотрудниками  оперативно – розыскной части. Действия же работников правоохранительных органов, связанные с провокацией преступления, не могут  быть  признаны  правомерными. Просит  приговор  отменить, производство  по  делу  прекратить.

 

В судебном заседании:

-  осужденный Орлов В.В. и адвокат  Степченко А.В. поддержали  доводы жалоб в полном объеме;

-  прокурор Булгаков И.Г.  считал приговор суда подлежащим изменению, а назначенное  Орлову В.В. наказание  снижению.

 

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Орлова В.В. и адвоката Курбаналиева Р.Х., судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

 

Фактические обстоятельства преступлений, совершенных Орловым В.В., связанных с покушением на  сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору и  незаконном приобретении и  хранении наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере, установлены судом правильно и основаны на оценке совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

 

С содержащимися в кассационных жалобах осужденного и адвоката  Курбаналиева Р.Х. доводами о том, что *** мая 2009 года   Орлов В.В. наркотические средства не сбывал, а обнаруженное у него  *** июня 2009 года наркотическое средство подкинули сотрудники наркоконтроля, согласиться нельзя,  поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных доказательств.   

 

Так, из показаний свидетелей С***а Е.В. и Д***а Е.Ю. следует, что в   мае 2009 года поступила информация о причастности   Орлова В.В. и Ковтуна Н.А.    к незаконному сбыту наркотических средств. С целью проверки данной информации было принято решение о проведении у  них проверочной закупки наркотического средства. В качестве закупщика была привлечена С***а. *** мая 2009  года перед проведением  проверочной закупки в присутствии понятых  был проведен личный досмотр  С***й,  ей были вручены денежные средства и звукозаписывающее устройство. После этого С***а позвонила Орлову и договорилась с ним о покупке героина и выехала на встречу   с  последним.  Около 14 часов С***а вернулась в кабинет  и выдала сверток из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом и  записывающее устройство с записью.

 

Свидетель К***а С.Б.  подтвердила факт личного досмотра С***й *** мая 2009 года,  в ходе которого запрещенных предметов и веществ у последней не имелось, о чем были составлены протоколы.

 

Свидетели Г***а Ю.Н. и Ш***а Т.Н. подтвердили свое участие в качестве понятых *** мая 2009 года при проведении мероприятий, связанных с приобретением наркотических средств.

 

Кроме того, суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля С***й Е.А., непосредственно приобретавшей наркотическое средство у   Орлова и Ковтуна.  Из ее показаний следует, что  *** мая 2009 года она  дала свое согласие на участие в проверочной закупке наркотических средств у Орлова. Перед проведением  данного мероприятия был проведен ее личный досмотр,  вручены деньги  в сумме 2000 рублей и видеокамера.  После этого она созвонилась  с Орловым договорилась с ним о приобретении героина и о том, что она заедет за ним. В тот же день встретилась с Орловым и проехала с ним с.Д***, где зашли во двор дома, где проживал Ковтун.  В предбаннике она передала Орлову 2000 рублей, после чего он вышел  и через некоторое время вернулся. Затем зашел Ковтун и положил сверток из фольгированной бумаги  на диван, который она забрала, а  затем выдала сотрудникам  милиции.

Оснований сомневаться в правдивости показаний названного свидетеля не имеется.

 

Согласно справке № И2/589 от ***.05.2009  и заключению эксперта № Э2/1459 от ***.07.2009 вещество, выданное Свиязовой Е.А. после проведения проверочной закупки *** мая 2009 года, является наркотическим средством героин (диацетилморфин)  массой  0,69 грамма. 

 

Процесс оперативного мероприятия был надлежащим образом зафиксирован, наркотическое средство было выдано в присутствии понятых, надлежащим образом упаковывалось. Нарушений требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативного мероприятия и процессуальном оформлении его результатов не имеется.

 

Из показаний свидетели С***а И.В. и Б***а М.Р. следует, что  *** июня 2009 года поступила информация о том, что Орлов  при себе хранит героин, в связи с этим был остановлен  автомобиль, в котором он находился.  При доставлении  Орлова в помещении ДПС в присутствии понятых был проведен его личный досмотр, в ходе которого у него были  обнаружены свертки с порошкообразным веществом. При этом Орлов пояснил, что это героин.  Данные свертки были изъяты и  упакованы  надлежащим образом.

 

Свидетель  Р*** А.Ю. подтвердил факт  участия в качестве понятого при досмотре и обнаружения в кармане Орлова свертка с порошкообразным веществом.

 

Достоверность показаний указанных  свидетелей также подтверждается  протоколом личного досмотра Орлова В.В. ***.06.2009, согласно которому у него в правом кармане спортивных брюк были обнаружены и изъяты два свертка из фольгированной бумаги серебристого цвета с порошкообразным веществом.

 

Согласно заключению эксперта № Э2/1716 от ***.07.2009 вещество в двух свертках, представленных на экспертизу, является наркотическим средством  героин (диацетилморфин), массы наркотического средства героин составила 1,63 гр. и 1,82 гр.

 

Таким образом, доводы жалоб о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, судебная коллегия находит несостоятельными.

 

Судом первой инстанции достоверно установлено, что *** мая 2009 года  осужденные Орлов В.В. и Ковтун Н.А. совместно и согласованно между собой выполняли объективную сторону преступления.    Однако преступление не было  доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.  При таких обстоятельствах, доводы   о том, что Орлов В.В. был  лишь посредником и не сбывал наркотическое средство, являются несостоятельными, поскольку опровергаются представленными  доказательствами.

 

Кроме того, исследованные судом первой инстанции и приведенные в приговоре доказательства в их совокупности свидетельствуют о наличии у осужденного умысла именно на распространение наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Таким образом,  суд обоснованно отнесся критически к показаниям Орлова В.В. о том, что он не  сбывал героина,  и признал их недостоверными.

 

Доводы жалоб о том, что Орлов В.В. был спровоцирован на совершение преступлений оперативными сотрудниками и лицом, осуществлявшим ОРМ «Проверочная закупка»,  также являются несостоятельными и не подтверждаются представленными доказательствами.

 

В действиях сотрудников правоохранительных органов, проводивших проверочную закупку, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой ли косвенной форме к совершению противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении  Орлова В.В., не усматривается.

 

При этом суд обоснованно положил в основу приговора первоначальные показания Орлова В.В., данные им в ходе предварительного расследования, о совершенных им незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Была  судом проверена версия осужденного и защиты о том, что указанное наркотическое средство было подкинуто сотрудниками  милиции, а признательные показания даны под давлением оперативных сотрудников.  Однако указанная версия  также не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и обоснованно судом  отвергнута как несостоятельная. 

 

Таким образом, судебная коллегия находит, что всесторонне и полно исследовав материалы дела, дав собранным доказательствам в их совокупности надлежащую оценку, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Орлова В.В. и правильно квалифицировал его действия по эпизоду от  *** мая 2009 года  по ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ,   по эпизоду от *** июня 2009 года  по ч.2 ст. 228 УК РФ.

 

Оснований для переквалификации указанных действий осужденного  Орлова В.В. с учетом отдельных положений, внесенных  в УК РФ Федеральным законом от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ, и вступлением в силу постановления Правительства  РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств… для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ» не имеется, поскольку уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств в крупном и особо крупном размерах, понятия которых в качестве квалифицирующего признака уже существовали, значительно усилена. 

 

Вместе с тем оперативно-розыскное мероприятие  «Проверочная закупка», проведенное  *** июня 2009 года у Орлова В.В., нельзя признать обоснованным.

 

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, предусмотренным ст. 2 Федерального закона РФ  от 12 августа 1995 года  «Об оперативно-розыскной деятельности»  сотрудники  правоохранительных органов, выявив факт сбыта Орловым В.В. наркотического средства героин  *** мая 2009 года, не пресекли его действия, а вновь привлекли С***у к проведению проверочной закупки наркотического средства у Орлова В.В. *** июня 2009 года.

 

При этом из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия, проведенного ***  июня 2009 года не следует, что  проверочные закупки проводились с целью выявления канала поступления наркотических средств  осужденному, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.  В этой связи, проведение 03 июня 2009 года оперативно-розыскных мероприятий не вызывалось необходимостью их осуществления.

 

При таких обстоятельствах, осуждение  Орлова В.В. за действия, совершенные им  *** июня 2009 года и квалифицированные по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ,  подлежит отмене, а уголовное преследование Орлова В.В. в этой части подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава  преступления.

 

Судебное разбирательство проведено всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания следует, что при рассмотрении дела судом было обеспечено равенство прав сторон, которым суд создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

 

Приговор в той части, в которой он оставлен судебной коллегией без изменения, соответствует требованиям УПК РФ, оснований для его отмены не имеется.

 

Вместе с тем, назначая Орлову В.В. наказание, суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства.

 

Так, из материалов дела  следует, что  Орлов В.В. в ходе предварительного следствия по эпизоду преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ признавал вину, раскаялся в содеянном, оказывал активное способствование раскрытию и расследованию данного преступления. Кроме того, Орлов В.В. совершил преступления впервые, имеет заболевания, находится в молодом возрасте, имеет родителей пенсионного возраста.

 

При таких обстоятельствах  судебная коллегия признает  указанные обстоятельства в качестве смягчающих наказание Орлова В.В.

 

С учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления, имеющего характер неоконченного, а также уменьшения объема преступных деяний, совершенных осужденным, судебная коллегия усматривает наличие обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, и полагает возможным применить положения статьи 64 УК РФ, назначив  Орлову В.В. наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 2 статьи 228.1 УК РФ.

 

Кроме того, с учетом признания ряда смягчающих обстоятельств, назначенное   Орлову  В.В.  по ч.2 ст. 228 УК РФ наказание, подлежит смягчению, а также подлежит смягчению и наказание, назначенное в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

 

В то же время судебная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества.

 

Оснований для применения в отношении  Орлова В.В.  положений статьи 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

 

С учетом фактических обстоятельств  совершенных преступлений, и степени  их общественной опасности оснований для изменения категорий преступлений на менее тяжкие не имеется.

 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

 

О П Р Е Д Е Л И Л А :

 

Приговор  Чердаклинского районного суда Ульяновской области от 09 октября 2009 года в отношении ОРЛОВА В*** В***  изменить.

 

Признать  в качестве смягчающих наказание обстоятельств: молодой возраст, совершение преступлений впервые, состояние его здоровья, наличие родителей пенсионного возраста; а по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, также признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия.

 

Отменить осуждение  Орлова В.В.  по ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2  ст. 228.1  УК РФ  по эпизоду от *** июня 2009 года, уголовное  преследование в этой части прекратить в соответствии с п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.  

 

Считать   Орлова В.В.  осужденным:

-  по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года) по эпизоду от   *** мая 2009 года с применением ст. 64 УК РФ,  смягчив назначенное наказание до 4 лет лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года), смягчив назначенное наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года) и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года), путем частичного сложения  назначенных наказаний окончательно назначить Орлову В.В.   наказание  в виде лишения  свободы сроком на 4 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

 

В остальном приговор Чердаклинского районного суда Ульяновской области от 09 октября 2009 года оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Орлова В.В.  и адвоката Курбаналиева Р.Х. – без удовлетворения.

 

Председательствующий

 

Судьи: